臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第273號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳泰安
選任辯護人 陳昱瑄律師
被 告 許維申
選任辯護人 黃淑齡律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第30727號、第30748號），本院判決如下：
主 文
陳泰安犯如附表一編號1至10所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至10所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月，從刑部分併執行之。
許維申犯如附表一編號1至6及編號11至12所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至6及編號11至12所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑參年肆月，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、陳泰安前於民國102年間因公共危險案件，經臺灣高等法院 臺中分院以102年度交上訴字第1435號判決判處有期徒刑6月 確定，於102年12月12日易科罰金執行完畢。許維申前於103 年間因公共危險案件，經本院以103年度中交簡字第1397號 判決判處有期徒刑3月確定，於103年6月26日易科罰金執行 完畢。詎其等皆猶不知悛悔警惕，均明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得 非法持有、販賣，竟仍為下列販賣第二級毒品行為：（一）陳泰安、許維申共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安 非他命之各別犯意聯絡，於如附表一編號1至6所示之時間 、地點，以如附表一編號1至6所示之交易方式、價格，販 賣第二級毒品甲基安非他命予陳隆慶，並收取如附表一編 號1至6所示之販賣所得（各次販賣之對象、時間、地點、 方式、價格及所得等詳如附表一編號1至6所示）。（二）陳泰安基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別 犯意，於如附表一編號7至10所示之時間、地點，以如附 表一編號7至10所示之交易方式、價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命予陳隆慶、林欣憲，並收取如附表一編號7 至10所示之販賣所得（各次販賣之對象、時間、地點、方 式、價格及所得等詳如附表一編號7至10所示）。（三）許維申基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別 犯意，於如附表一編號11至12所示之時間、地點，以如附 表一編號11至12所示之交易方式、價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命予游東龍，並收取如附表一編號11至12所示
之販賣所得（各次販賣之對象、時間、地點、方式、價格 及所得等詳如附表一編號11至12所示）。
二、嗣經警於103年12月2日14時40分許，持本院核發之搜索票至 陳泰安位於○○市○○區○○路000巷0號00樓之00住處執行 搜索，扣得如附表二編號1、2所示之物，並於同日15時30分 許在上址逮捕陳泰安，另於同日15時30分許，持臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官核發之拘票在○○市○○區○○路000 巷0號0樓之0拘獲許維申，並經許維申主動交付而扣得如附 表二編號4、5、6所示之物，而循線查悉上情。三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許 範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官 於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等 ）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使 反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯 有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境 及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以 為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯 罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的 有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證 人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。 又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在 場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任 意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自 詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時 不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在 場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問 證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢 察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未 給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯 有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97 年度台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權， 屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事 人詰問權行使之可言（最高法院99年度臺上字第5082號判決
要旨亦揭櫫甚明）。本件證人陳隆慶、林欣憲、游東龍於檢 察官偵查中所為之證述，均業經依法具結擔保其證述之真實 性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其 等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中 所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，況上開證人未經 被告陳泰安、許維申及其等之辯護人聲請傳喚詰問，可認已 捨棄對上開證人之反對詰問權。則依前開說明，上開證人於 偵查中之證言自均具有證據能力。
二、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力（最高法院97年度臺上字第1069號判決要旨參照）。揆諸 上揭說明，本判決引用為證據之通訊監察譯文，其內容係有 關被告陳泰安、許維申持用之行動電話與證人陳隆慶等人持 用行動電話所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行 為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳 述至明。另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑 為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情 節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能 或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊 監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書 面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附 相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通 訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依 上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得
，自有證據能力。查下列經本院所引用如附表一備註欄所示 之通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發通訊監察書， 就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，有詳載案由、監 察電話、對象、時間之本院103年聲監字第1178號、103年聲 監續字第1214號、103年聲監字第1378號、103年聲監續字第 1407號、103年聲監字第1871號、103年聲監字第2131號、10 3年聲監字第1872號通訊監察書（見中市警刑八字第0000000 000號卷第182頁至第194頁）及如附表一備註欄所示之通訊 監察譯文附卷可參，是上開通訊監察譯文取得之合法性無疑 ，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄 音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍 應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物； 刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合 法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊 監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶 或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第 165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通 訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為 偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實 性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表 示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字 第295號、94年度臺上字第4665號判決要旨參照）。本件檢 察官、被告陳泰安、許維申及其等之辯護人對於通訊監察案 件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察 譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時 經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可 承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用
未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業 經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、 被告陳泰安、許維申及其等之辯護人均未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法 或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依 刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。四、又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範，至非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用 ，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序 ，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據， 並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調 查程序，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告陳泰安、許維申迭於偵查中及本院 審理時均坦承不諱（見中市警刑八字第0000000000號卷第25 頁背面至第26頁、第47頁至第48頁背面、第57頁背面至第58 頁；103年度偵字第30727號卷一第205頁背面至第206頁、第 207頁背面至第208頁背面；103年度偵字第30748號卷第191 頁背面至第192頁；103年度偵字第30727號卷二第41頁及背 面、第49頁至第50頁、第55頁背面至第56頁；103年度聲羈 字第817號卷第6頁背面；104年度偵聲字第26號卷第19頁背 面至第20頁；本院卷第36頁背面、第44頁背面、第62頁背面 、第111頁背面），並經證人陳隆慶、林欣憲、游東龍等人 分別於警詢、偵訊時證述明確（見中市警刑八字第00000000 00號卷第97頁背面、第111頁至第113頁；中市警刑八字第00 00000000號卷第109頁至第110頁；103年度偵字第30727號卷 一第219頁背面至第220頁背面；103年度偵字第30727號卷二 第12頁至第13頁；103年度偵字第30748號卷一第172頁背面 至第173頁背面），復有本院103年聲監字第1178號、103年 聲監續字第1214號、103年聲監字第1378號、103年聲監續字 第1407號、103年聲監字第1871號、103年聲監字第2131號、 103年聲監字第1872號通訊監察書（見中市警刑八字第00000 00000號卷第182頁至第194頁）及如附表一備註欄所示之通 訊監察譯文附卷可參，另有如附表二編號1、2、4、5、6所 示之物扣案可佐，足徵被告2人之任意性自白核與事實相符 ，可以採信。
二、再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫
助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。 故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年 度臺上字第5407號裁判意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為 ，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一 於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯 罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參 與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共 同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號裁判意旨 參照），是以聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金 等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參 與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法 院97年度臺上字第1439號判決意旨參照）。查本件被告許維 申於如附表一編號1至6所示時間與證人陳隆慶聯繫毒品交易 事宜後，即由被告陳泰安提供毒品予被告許維申，並由被告 許維申出面送交毒品、收取價金，被告陳隆慶、許維申當係 相互利用彼此之部分犯罪行為，以完成販毒之犯罪，是依前 揭說明，被告陳隆慶、許維申就如附表一編號1至6所示各次 販賣第二級毒品犯行，自應負共同正犯之責。
三、又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深 ，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉，被告2人既為智識健全之成年人 ，對此自無不知之理。又販賣甲基安非他命既係違法行為， 當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而 論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難 察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖 ，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平 價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低 廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買
賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103 年度臺上字第3862號、103年度臺上字第2764號判決意旨參 照）。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基 於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者 諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查如 附表一編號1至6所示之毒品交易，均係證人陳隆慶與被告許 維申聯繫洽購甲基安非他命後，由被告許維申向被告陳泰安 拿取甲基安非他命交付證人陳隆慶並收受對價，再將取得之 款項全數交回予被告陳泰安，而參諸被告陳泰安於本院訊問 時供承：伊販賣1兩之甲基安非他命，約可賺取新臺幣（下 同）5,000至8,000元，被告許維申出面交易毒品，可向伊無 償取得毒品施用等語（見本院卷第36頁背面），且被告許維 申亦坦認被告陳隆慶會無償提供甲基安非他命予其施用等語 （見中市警刑八字第0000000000號卷第4頁、第8頁背面）， 足徵被告陳泰安販賣甲基安非他命確有相當利潤可圖，且被 告許維申可免費自被告陳泰安處取得甲基安非他命吸食，是 以被告陳泰安、許維申均係以營利之意圖共同販賣甲基安非 他命予證人陳隆慶，堪以認定。又被告陳泰安所為如附表一 編號7至10及被告許維申所為如附表一編號11至12所示之毒 品交易，其等交付甲基安非他命予交易對象均有收取金錢， 而屬有償之行為，雖無法查得其等實際獲取之利潤若干，然 其等與各該交易對象並非至親或有何特殊情誼，倘非有利可 圖，其等絕無甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純無償供給 他人毒品之理，是依前述說明，被告陳泰安、許維申主觀上 確係基於營利之意圖，而分別為如附表一編號7至10、附表 一編號11至12所示各次販賣毒品甲基安非他命之行為，亦堪 認定。
四、另按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不 妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所 謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而 言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應 以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同為準， 非謂其全部之事實均須一致；苟其基本事實相同，其餘部分 縱或稍有出入，仍不失為事實同一（參見最高法院89年度臺 上字第3437號判決意旨）。又刑事訴訟之審判，雖採不告不 理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨 害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。 換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事 實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同，
或所犯罪名有別，法院仍得予以審判（參照最高法院95年度 臺上字第1271號判決意旨）。查如附表一編號2所示之販賣 地點，起訴書原記載為「許維申、陳泰安共同居住、位於臺 中市○○區○○路000巷0號11樓之18居處附近之全家便利商 店前」，惟被告許維申已於本院審理時陳明：此次實際交易 地點為臺中市東光路與天祥街口之某臭豆腐攤位等語（見本 院卷第105頁），參以依證人陳隆慶持用之門號0000000000 號行動電話（下稱A）與被告許維申持用之門號0000000000 號行動電話（下稱B）於102年8月2日20時39分22秒通話之通 訊監察譯文內容顯示：「A：全家啦齁。B：賣啦。A：嘸哪 裡？...B：臭豆腐那啦。A：臭豆腐那，啊好好好，OK。」 （見中市警刑八字第0000000000號卷第17頁背面），爰在不 妨害事實同一之範圍內，更正此次販賣甲基安非他命之地點 為「臺中市東光路與天祥街口之某臭豆腐攤位」。再有關如 附表一編號3所示之販賣所得部分，被告許維申於偵訊時即 供稱：「當天是我在陳泰安住處的樓下全家便利商店附近將 價值1萬5千元的安非他命1包給陳隆慶，陳隆慶在全家便利 商店外面有將1萬3千元或1萬4千元交給我，我上樓時才將錢 轉交給陳泰安」等語（見103年度偵字第30727號卷二第65頁 背面），且於本院審理時仍稱該次交易陳隆慶尚賒欠2,000 元價金迄今未付等語（見本院卷第105頁），本院衡諸被告 許維申既坦認犯行，則就其該次販賣甲基安非他命予證人陳 隆慶所收取之價金數額一節，已無為不實供述之必要，依罪 疑有利於被告之原則，本院認定如附表一編號3所示之販賣 所得應為13,000元，併此指明。
五、綜上所述，被告陳泰安、許維申上開販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應均予依法論科。參、論罪科刑理由：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告陳泰安、許維 申所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。被告陳泰安、許維申各次因販賣而持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應分別為其等販賣第二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告陳泰安、許維申就如附表一編號1至6所示之販賣第二級 毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、被告陳泰安所犯如附表一編號1至10所示販賣第二級毒品罪1 0罪間；被告許維申所犯如附表一編號1至6、編號11至12所 示販賣第二級毒品罪8罪間，均犯意各別，行為互殊，皆應 予分論併罰。
四、被告陳泰安、許維申有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執 行情形，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之各罪，均為累犯，其等所犯之販賣第二級毒品罪 除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加 重外，其餘法定刑有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。
五、復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑，不以始終承認為必要；所稱偵查中之自白，包含向 有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官 向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白；而所謂自白乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，且非以 其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成 犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由 存在之主張，亦不影響其為自白，又其供述之方式不以主動 陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於 接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊 問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白 （最高法院97年度臺上字第2119號、98年度臺上字第6928號 、99年度臺上字第110號、99年度臺上字第4962號判決意旨 參照）。查被告陳泰安、許維申就其等所犯各次販賣第二級 毒品罪，於偵查中及本院審理時均自白犯行，業如前述，符 合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應均依該規定 減輕其刑。另起訴意旨固認被告陳泰安就如附表一編號1、2 、10所示販賣第二級毒品犯行未於偵查中自白，惟觀諸被告 陳泰安於104年3月23日檢察官偵訊時供稱：「（問：許維申 於偵查中供稱他在103年7月22日晚間、103年8月2日晚間， 兩次經由陳隆慶打電話給他後，他向你拿安非他命去賣給陳 隆慶，是否有此事？）有。日期我記不得了，但是陳隆慶透 過這種模式應該有向我買過三次至五次毒品，都是安非他命 ，沒有其他毒品。」等語（見103年度偵字第30727號卷二第 49頁背面），依上述說明，堪認係對自己之犯罪事實主要部 分為肯定供述而屬自白；又其於104年1月28日偵查中檢察官 向本院聲請延長羈押經法官訊問時已供述：「（問：對檢察 官延長羈押聲請書及羈押聲請書所載之犯罪事實有何意見？
）我要認罪，就上揭聲請書所載6次犯罪事實均認罪，上揭 聲請書所載6次販賣的時間、地點、對象、金額均正確。」 等語（見104年度偵聲字第26號卷第19頁背面），且檢察官 延長羈押聲請書所載之犯罪事實包含如附表一編號10所示之 犯罪事實，此有該延長羈押聲請書附卷可考（見104年度偵 聲字第26號卷第2頁至第4頁背面），足認被告陳泰安就如附 表一編號10所示販賣第二級毒品罪已於偵查中自白犯行，準 此，起訴意旨認被告陳泰安就如附表一編號1、2、10所示販 賣第二級毒品犯行未於偵查中自白，實有誤會，併此指明。六、再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項所明定。又毒品危害防制條例第17條 第1項規定之規範目的在早日破獲毒品並落實追查以斷絕供 給，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會 ，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依 法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程 序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪 ，則非所問（最高法院101年度臺上字第2941號判決意旨參 照）。再所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申 言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相 當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」、「指認 」毒品來源之人，而查獲在後，即應依上開規定予以減輕或 免除其刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公 務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯 或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院 98年度臺上字第6331號、100年度臺上字第6331號判決意旨 足資參照）。查本件被告陳泰安於偵查中已供出毒品來源， 因而使偵查機關得以查獲其他正犯楊國良，現由臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官以104年度偵字第8188號案件偵查中乙 情，業據本案起訴檢察官於起訴書載明，並有本院公務電話 紀錄及被告楊國良之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在 卷可稽（見本院卷第136頁至第139頁），依前開說明，其所 犯如附表一編號1至10所示各販賣第二級毒品之犯行，均依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（依刑法第66 條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分
之2）。至被告許維申之毒品來源雖為被告陳泰安，惟依卷 內資料顯示，被告許維申證述其毒品來源為被告陳泰安之前 ，檢、警已依通訊監察之內容而知悉或足以合理懷疑被告陳 泰安所涉販毒犯行，非因被告許維申之供述始因而查獲，此 外，復查無本案被告許維申供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯之情事，是本案被告許維申自無毒品危害防制條例 第17條第1項規定之適用，附此敘明。
七、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以： 本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第 57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標 準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切 情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌 ，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年 度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。復按刑法第59條之減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣 告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減 輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕 事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌 減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照 ）。查本案被告許維申所犯如附表一編號1至6及編號11至12 所示之各次販賣第二級毒品罪，雖因偵查及審判中均自白犯 罪，經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 後，法定最低度刑期得減至有期徒刑3年6月，然其係向被告 陳泰安取得甲基安非他命，而為上開販賣第二級毒品犯行， 且販賣予證人陳隆慶所收取之價款均交予被告陳泰安，僅係 自被告陳泰安處取得免費施用毒品之利益，又其單獨販賣第 二級毒品予證人游東龍之次數為2次，均係1,000元之小額交 易，衡酌其犯罪情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價 格動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟 而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無
可赦之嚴重程度，參以為其毒品來源之被告陳泰安所犯如附 表一編號1至10所示各販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防 制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，最低度刑為 有期徒刑1年2月，相較之下，綜觀被告許維申之犯案情節， 本院認被告許維申縱均科以減刑後之最低度刑有期徒刑3年 6月，仍屬情輕法重，爰就被告許維申所犯上開各次販賣第 二級毒品罪，皆適用刑法第59條規定酌減其刑，使輕重得宜 ，罰當其罪，俾符罪刑相當性及比例原則。至被告陳泰安上 開所犯各次販賣第二級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第 17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，法定最低度刑期得減 至有期徒刑1年2月，業如前述，衡諸社會一般人客觀標準， 難認情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑之餘地，併予指明。
八、被告陳泰安、許維申上開所犯各販賣第二級毒品罪之刑，其 法定刑為有期徒刑及罰金刑部分同有加重及減輕之事由，應 均依法先加重後遞減輕之；法定刑中無期徒刑部分，因原即 未依累犯規定加重，故均僅遞減輕之。
九、爰審酌被告陳泰安、許維申為謀個人私利，明知毒品戕害身 心，仍無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令販賣，所為非但增加 毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會治安均已造 成具體危害，應予非難，並考量被告陳泰安、許維申販賣毒 品之次數、數量、角色分工及獲取之利益，兼衡其等之素行 、犯罪動機、目的、手段及犯後坦承犯行之態度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行刑，以示懲儆 。
肆、沒收部分：
一、按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又毒品危害防制條例 第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，故販賣毒品所得 之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收 ，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年 度臺上字第2419號判決意旨參照）。且金錢為代替物，重在 兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒 收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明 其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92 年度臺上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論 已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。另按犯毒品危害防 制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際 所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵
或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99 年度臺上字第7876號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例 第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒 收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。 又該條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅 宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財 物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法 院93年度臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨及 最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。又共同正犯 之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵 償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時 應諭知連帶沒收（最高法院97年度臺上字第6614號判決、98
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