臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度簡上字第102號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 洪英杰
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院臺中簡易庭103 年度審簡
字第174 號中華民國103 年12月15日第一審刑事簡易判決（起訴
案號：103 年度偵字第10856 、12179 、13007 號），提起上訴
，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、洪英杰意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之各別犯意， 分別為下列犯行：
（一）洪英杰於民國100 年1 月28日20時許，在友人張惟傑位於 臺北市○○區○○街000 巷0 弄00號4 樓住處，向張惟傑 佯稱來回香港機票在網路上很搶手，但因身上沒有信用卡 ，央求張惟傑協助代刷，日後再返還款項云云，使張惟傑 陷於錯誤，遂當場以其向花旗商業銀行申辦之卡號000000 0000000000號信用卡，透過網際網路向易遊網旅行社股份 有限公司（下稱易遊網公司）刷卡支付新臺幣（下同）2 萬2,198 元，購買中華航空股份有限公司（下稱華航公司 ）臺北至香港來回機票2 張，詎洪英杰將上開2 張機票交 予友人包凌瑜，並向包凌瑜收取機票款項後，遲未將款項 交予張惟傑，張惟傑始知受騙。
（二）洪英杰於100 年8 月29日邀約包凌瑜等3 人一同至香港遊 玩，並詐稱網路上有剩下的便宜機票，必須在9 月底前付 款云云，致包凌瑜陷於錯誤，而於同年9 月30日16時許， 在臺北市○○區○○○路00號「美麗華百樂園」4 樓佐丹 奴服飾專櫃，將3 人的機票款共1 萬8,400 元交予洪英杰 ，然數日後，洪英杰僅交付1 張載有班機、航班和時間之 手寫紀錄，表明是100 年12月11日當日的飛機，詎100 年 11月間，洪英杰向包凌瑜訛稱因與女友分手，想要自殺云 云後便不見蹤影，嗣包凌瑜向華航公司查詢訂位資料，發 現未有其等的訂位，始知受騙。
（三）洪英杰於100 年10月17日20時許，向張惟傑誆稱其母賭博 遭查獲，需交保金云云，致張惟傑陷於錯誤，而在臺北市 松山區延壽街402 巷巷口統一便利超商內，交付現金3 萬 元予洪英杰。嗣於同年11月間，洪英杰突然失蹤，張惟傑 始知受騙。
（四）洪英杰於100 年11月25日11時1 分許，透過網際網路連線 至「批踢踢實業坊」電子布告欄系統（下稱PTT ），並以
其申請之帳號「EM608 」偽充賣家，而虛偽刊登標題為「 【賣/ 全國/ 皆可】三星S2 I9100-16G黑」、內容為「拍 賣物品：三星I9100-16G 、物品狀況：全新品、盒裝內含 ：原廠盒裝配件完整、購買日期：100 年11月23日、保固 日期：1 年、購入價格：高雄威寶直營門市續約價、欲售 價格：15,000、售出原因：才剛續約到手機後，朋友就帶 回2 支IP4S、交易方式：面交/ 宅配/ 郵寄/ 小7 店到店 。0000000000洪」之不實出售智慧型行動電話廣告，致林 奕佐於同日20時許在上開電子布告欄系統瀏覽該廣告後， 因此陷於錯誤，主動與洪英杰聯絡，雙方議定以1 萬5,00 0 元成交，林奕佐遂於同年月26日15時8 分許，以網路AT M 轉帳1 萬5,000 元至洪英杰所申設之臺灣土地銀行士林 分行（下稱土地銀行）帳號000000000000號帳戶內。嗣林 奕佐因遲未收到智慧型行動電話，始知受騙，遂報警處理 。
（五）洪英杰於102 年6 月27日，透過網際網路連線至PTT ，並 以其申請之帳號「CAT6745 」偽充賣家，向吳時戌（起訴 書誤載為吳時戍，下同）訛稱可出售桌上型電腦及螢幕1 組云云，致吳時戌因而陷於錯誤，同意以2 萬0,400 元向 洪英杰購買上開物品，並於同年月28 日12時6 分許以ATM 轉帳2 萬0,400 元至洪英杰向其母楊依依借用之土地銀行 帳號000000000000號帳戶內，待吳時戌匯款後，遲遲未收 到電腦及螢幕，始知受騙。
二、案經林奕佐訴由高雄市政府警察局仁武分局，及吳時戌訴由 臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署（ 下稱士林地檢署）呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣 臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴， 及張惟傑及包凌瑜訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣 臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）呈請臺灣高等法院 檢察署檢察長令轉臺中地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面
被告洪英杰同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均 有證據能力（見本審卷第39頁反面）。茲就本判決所引用證 據之證據能力說明如下：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦 有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許 作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證 據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論 是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之 同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法 院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。本件被告 同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳 述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何 違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
（二）本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作 為本判決之證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審準備程序、本院準備 程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人張惟傑於警詢 及偵查中指述、證人即告訴人包凌瑜於偵查中指述（見臺北 地檢署101 年度偵字第2916號卷【下稱偵2916卷】第3 至4 、21至22、34至36頁、同署103 年度偵緝字第228 號卷【下 稱偵緝228 卷】第29頁正反面）、證人即告訴人林奕佐於警 詢及偵查中指述、具結證述（見士林地檢署101 年度偵字第 5305號卷【下稱偵5305卷】第4 至6 頁、同署103 年度偵緝 字第149 號卷【下稱偵緝149 卷】第46至47頁、臺中地檢署 103 年度偵字第10856 號卷【下稱偵10856 卷】第15頁正反 面）、證人即告訴人吳時戌於警詢指述及偵查中具結證述（ 見士林地檢署103 年度偵字第3017號卷【下稱偵3017卷】第 8 至10、37至38頁）遭被告詐騙之內容大致相符，且證人即 被告之母楊依依於偵查中亦具結證稱有將其土地銀行帳戶之 金融卡、密碼借予被告使用等語（見偵3017卷第43至44頁）
，並有張惟傑存摺影本、張惟傑信用卡交易明細表、易遊網 公司函、林奕佐台銀帳戶交易明細表、被告洪英杰徵求交易 文章、林奕佐與洪英杰PTT 站內信往來紀錄、林奕佐與洪英 杰手機簡訊記錄、0000000000號通聯調閱查詢單、00000000 00號通聯調閱查詢單、土地銀行帳號000000000000號開戶基 本資料、土地銀行000000000000交易明細查詢、ATM 拍攝照 片3 張、楊依依土地銀行帳號000000000000號存摺影本、AT M 交易明細表影本、吳時戌與被告簡訊記錄、威寶電信0000 000000號行動電話服務申請書、被告身分證、健保卡影本、 暢飽992 專案同意書等件在卷可查（見偵2916卷第5 、6 、 32頁、偵5305卷第17至22、24至29、31至33頁、偵3017卷17 、18、39、40頁、偵10856 卷第26至29頁），足見被告任意 性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。綜 上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科 。
三、論罪科刑之法律適用
（一）按被告行為後，刑法第339 條第1 項於103 年6 月18日修 正，而於同年月20日施行。修正前刑法第339 條第1 項規 定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科1,000 元以下罰金。」而修正後之刑法第339 條第 1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科50萬元以下罰金。」是依修正後之法律， 其法定刑度已較修正前提高，依刑法第2 條第1 項前段規 定，自應適用被告行為時即103 年6 月18日修正前刑法第 339 條第1 項之規定。
（二）核被告所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪。又被告前揭5 次詐欺取財犯行間，各次犯罪時間、 地點、侵害之被害人法益及詐騙財物均具差異性，且各自 獨立，並非密切接近而不可分，足認其犯意各別，應予分 論併罰。
（三）被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第 3316號判決應執行有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日；減為1 月又15日，如易科罰金，以1,000 元 折算1 日確定，於98年7 月8 日易科罰金執行完畢之情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本審卷第22 頁），其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 ，加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449 條第2 項、第 3 項、第454 條第2 項、刑法第2 條第1 項前段、第339 條 第1 項（修正前）、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第 8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，併審酌被告素行不佳，仍為本件5 次詐欺犯 行，漠視他人財物之所有權，守法意識薄弱，惡性不輕，且 迄今均未與告訴人達成和解並賠償其等之損害，暨考量其國 中畢業之智識程度、犯罪動機、目的、手段、告訴人所生損 害之程度等一切情狀，就其各次犯行，分別量處有期徒刑3 月（共4 罪）、4 月（共1 罪），並定其應執行之刑及諭知 易科罰金之折算標準，核其採證、認事及用法，未違反一般 客觀存在之經驗法則、論理法則與證據法則，對本案被告科 處之罪刑暨所定之執行刑亦屬妥適，無悖於比例原則、罪刑 相當原則及公平原則。檢察官上訴意旨略以：被告長期詐欺 ，且無意賠償告訴人張惟傑財物損失，原審僅量處有期徒刑 1 年1 月，顯屬過輕等語，指摘原判決不當。惟按量刑輕重 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第 57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最 高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例 見解相同），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院85年度台上字第2446號判決同此看法）。查本件 被告所犯為修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，其法 定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰 金，原審本得於上開法定刑內依其職權自由裁量。原審判決 已依刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由， 且考量被告係累犯等犯罪情節，既未逾越法定刑度，復未濫 用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，亦無輕重失 衡之情形，依上開說明，不得遽指為違法。檢察官依告訴人 之請求提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，尚無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
刑事第十四庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 高增泓
法 官 施懷閔
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 鄭晉發
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
附錄本案論罪科刑之法條：
修正前中華民國刑法第339 條第1 項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。