臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1430號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭倩如
選任辯護人 周復興律師
被 告 吳鈺晨
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第8950、8951、10996、11054號），本院判決如下
：
主 文
鄭倩如犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之 刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳年貳月，從 刑部分併執行之。
吳鈺晨犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之 刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳年貳月，從 刑部分併執行之。
犯罪事實
一、鄭倩如、吳鈺晨及已成年之詹明憲（業經檢察官追加起訴， 由本院通緝中，俟到案後另行審結）均明知甲基安非他命（ Methamphetamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品；亦均明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（ 3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA ）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）、芬納西泮（ Phenazepam），皆為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有及販賣 ，詹明憲與吳鈺晨於民國103年3月11日，將含有第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮等成分之外包裝標示 Blue bird之咖啡包（下稱Blue bird咖啡包）50包，及含有 微量第二級毒品甲基安非他命與微量第三級毒品硝甲西泮（ 硝甲氮平）等成分之褐色玻璃瓶裝黃色液體（俗稱神仙水， 下稱B神仙水）共28瓶、含有第三級毒品3,4-甲基雙氧甲基 卡西酮成分之透明玻璃瓶裝褐色液體（俗稱神仙水，下稱A 神仙水）共172瓶，合計共200瓶，搬運至鄭倩如位在臺中市 ○○區○○路0段0號6樓之租屋處內寄放，詹明憲並向吳鈺 晨表示其與鄭倩如可各自尋找買家出售上開Blue bird咖啡 包與神仙水等毒品，並指示Blue bird咖啡包1包之售價為新 臺幣（下同）350元、A神仙水與B神仙水1瓶之售價均為400 元，吳鈺晨再將詹明憲所表示上揭可尋找買家出售毒品及售 價等事項轉知鄭倩如，鄭倩如、吳鈺晨與詹明憲就該販毒事 項達成合意後，即共同基於意圖販賣而持有第二、三級毒品
之犯意聯絡及意圖營利販賣第三級毒品之各別犯意聯絡，自 斯時起共同意圖販賣而持有上開含有第二、三級毒品成分之 B神仙水共28瓶及含有第三級毒品成分之Blue bird咖啡包共 50包與A神仙水共172瓶（其中嗣經查扣如附表二編號1、2、 6-①、6 -②所示之Blue bird咖啡包共45包與A神仙水共169 瓶，所含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之純質淨重 合計38.33公克《3.95＋31.77＋0.88＋1.73＝38.33》，達 純質淨重20公克以上），推由鄭倩如、吳鈺晨伺機販賣以營 利。嗣吳鈺晨於103年3月12日或13日，自鄭倩如處取走上開 Blue bird咖啡包5包及A神仙水3瓶，供己施用。其後：（一 ）於103年3月22日凌晨4時26分許至同日凌晨4時55分許之間 ，由邱名慈以其所持用行動電話安裝之微信通訊軟體與鄭倩 如所持用門號0000000000號行動電話安裝之微信通訊軟體互 相通話，以聯繫交易第三級毒品事宜，而與鄭倩如達成以上 開Blue bird咖啡包每包400元及A神仙水每瓶500元之代價， 出售Blue bird咖啡包5包及A神仙水5瓶予邱名慈之合意，邱 名慈乃駕車搭載洪佳伶前往臺中市北屯區大連路與昌平路交 岔路口之仁愛眼鏡行旁，雙方於同日凌晨4時55分許通話後 不久（起訴書誤載交易時間為凌晨4時許）在該處見面，鄭 倩如即以4500元之代價，販賣交付如附表二編號6-①所示之 第三級毒品Blue bird咖啡包5包及A神仙水5瓶予邱名慈，並 向邱名慈收取4500元之價金（未扣案）而藉以營利。（二） 邱名慈於103年3月22日上午5時2分許，在臺中市○區○○路 0段00號之夏都汽車旅館219號房，為警查獲其持有上開向鄭 倩如購得之第三級毒品後，為協助警方追查毒品來源，邱名 慈雖無購買毒品之真意，仍於同日上午5時46分許至同日上 午6時23分許之間，由邱名慈以其所持用行動電話安裝之微 信通訊軟體與鄭倩如所持用上揭門號行動電話安裝之微信通 訊軟體聯絡，向鄭倩如表示要購買Blue bird咖啡包5包及A 神仙水5瓶，雙方約定以Blue bird咖啡包每包400元及A神仙 水每瓶500元之價格交易後，於同日上午6時25分許（起訴書 誤載為上午6時10分許），在臺中市北屯區大連路與昌平路 交岔路口之仁愛眼鏡行旁，由鄭倩如販賣交付如附表二編號 6-②所示之第三級毒品Blue bird咖啡包5包及A神仙水5瓶予 邱名慈，然因邱名慈並無購毒之真意，故未交付價金予鄭倩 如（起訴書誤載鄭倩如向邱名慈收取4500元之代價），鄭倩 如旋即為在旁埋伏蒐證之員警當場查獲，而販賣未遂。二、經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮司法警察於103年3月 22日凌晨5時2分許，先在臺中市○區○○路0段00號之夏都 汽車旅館219號房內，查獲邱名慈持有其向鄭倩如所購得之
如附表二編號6-①所示之Blue bird咖啡包5包與A神仙水5瓶 後，經邱名慈配合警方追查毒品來源，而為警於同日上午6 時25分許，循線查獲鄭倩如，並當場扣得其販賣予邱名慈之 如附表二編號6-②所示之第三級毒品Blue bird咖啡包5包及 A神仙水5瓶（附表二編號6-①及6-②所示之Blue bird咖啡 包共10包之驗前總淨重約88.12公克，驗餘總淨重約83.83公 克；A神仙水共10瓶之驗前總淨重約43.41公克，驗餘總淨重 約42.45公克），並經警徵得鄭倩如之同意，於同日上午6時 35分許，至鄭倩如之上址租屋處執行搜索，而扣得如附表二 編號1至3所示之Blue bird咖啡包35包（驗前總淨重約395.8 3公克，驗餘總淨重約392.57公克）、A神仙水159瓶（驗前 總淨重約794.32公克，驗餘總淨重約790.48公克）及B神仙 水28瓶（驗前總淨重約205.28公克，驗餘總淨重約201.05公 克），暨如附表二編號4所示之鄭倩如所有供前揭販賣第三 級毒品所用之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1 張）等物，再經鄭倩如供出毒品來源為吳鈺晨，而查獲上情 。
三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非 無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、3029號判 決意旨參照）。查本件證人邱名慈就上揭犯罪事實欄一、（ 二）所示該次交易，雖係依員警之要求，而與被告鄭倩如聯 絡購買毒品事宜，然證人邱名慈之前既曾向被告鄭倩如購買 毒品，因而知悉被告鄭倩如確有販賣毒品情事，足見被告鄭
倩如係原有犯罪之故意，而非員警設計誘陷，以唆使其萌生 犯意，自非陷害教唆。是以，員警因釣魚之偵查技巧蒐證， 並因而查扣之毒品等物，自有證據能力。
(二)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別 知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法 第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首 長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項， 囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑 定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸 檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最 高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本判決 以下所引用之衛生福利部草屯療養院103年4月7日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103年5月 8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、該局103年6月13日刑鑑 字第0000000000號鑑定書（見偵字8950號卷第103至104頁、 第131頁正反面、134頁正反面），均已載明鑑驗之方法、數 據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要 件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定 ，具有證據能力。
(三)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之 陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為 證據。查本判決以下所引用之證人邱名慈、洪佳伶、證人即 共同被告鄭倩如、吳鈺晨等人於偵查中經具結所為之證述，
本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義 務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心 謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，故認該等證人於偵查中經 具結之證述，無顯有不可信之外部情狀，自得為證據而有證 據能力。
(四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞 性質之各項證據資料，被告鄭倩如、吳鈺晨及其等之辯護人 對於本案之證據能力部分，均明確表示沒有意見，同意作為 證據（見本院卷第38頁），而經本院於審判期日依法踐行調 查證據程序，檢察官、被告鄭倩如、吳鈺晨及其等之辯護人 就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲 明異議（見本院卷第98頁反面至124頁），本院審酌該等證 據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且均為證 明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸 上開規定，自均具證據能力。
(五)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告鄭倩如、吳鈺 晨及其等之辯護人均未爭執各該證據之證據能力，自應認均 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告鄭倩如、吳鈺晨2人各自於警詢、 偵查中、本院訊問、準備程序及審判時均坦承不諱，並經被 告2人於偵查中均以證人身分具結證述明確（被告鄭倩如部 分見偵字8950號卷第11至14頁、76至78頁、100至102頁反面
、119至120頁、124至126頁、偵字10996號卷第78至79頁、 聲羈字211號卷第4至6頁、本院卷第37頁、第102頁反面至12 0頁；被告吳鈺晨部分見偵字8951號卷第11至14頁、43至44 頁、62至64頁反面、74至77頁、聲羈字219號卷第4至5頁、 偵聲字189號卷第8至9頁、偵聲字184號卷第12至13頁、本院 卷第37頁、102頁反面至120頁），且被告2人所供證情節互 核一致，並與證人邱名慈於警詢及偵查中證述之內容，以及 證人洪佳伶於偵查中證述之情節核屬相符（見偵字8950號卷 第15至17頁、93至95頁），復經共同被告詹明憲於警詢時供 承其於103年3月11日，以2萬5000元之代價，向真實姓名年 籍不詳、綽號「小陳」之男子，購入前揭含有毒品成分之Bl ue bird咖啡包45包（按：依被告吳鈺晨及鄭倩如所供，正 確數量應為50包）及神仙水200瓶後，即於同日與被告吳鈺 晨共同將該等毒品全數持往被告鄭倩如之上址租屋處放置等 語明確（見偵字21049號影卷第12頁正反面）。此外，復有 臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 （見偵字8950號卷第28至30、33至36、38至40頁）、被告鄭 倩如上址租屋處遭查扣之毒品證物照片、被告鄭倩如與證人 邱名慈以行動電話通訊軟體微信通話紀錄之手機畫面翻拍照 片（見偵字8950號卷第53至58頁、偵字10996號卷第47頁、 53至58頁）、證人邱名慈遭查扣之毒品證物照片（見偵字10 996號卷第46、51頁）、臺中市政府警察局第一分局刑案現 場照片（見偵字8951號卷第84至89頁）附卷可稽，暨如附表 二編號1至4、編號6-①、6-②所示之前揭Blue bird咖啡包 共45包、A神仙水共159瓶、B神仙水共28瓶、被告鄭倩如所 有之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物 扣案足資佐證（其中編號6-①、6-②所示之物係扣押於另案 ）。而如附表二編號1所示之Blue bird咖啡包35包、編號6- ①、6-②所示之Blue bird咖啡包各5包，經送鑑驗結果，均 檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及微量第三 級毒品芬納西泮等成分，其中編號1部分驗前總淨重約395.8 3公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約1％，驗前總純質 淨重約3.95公克，編號6-①及6-②部分驗前總淨重約88.12 公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約1％，驗前總純質 淨重約0.88公克；如附表二編號2所示之A神仙水159瓶、編 號6-①、6-②所示之A神仙水各5瓶，經送鑑驗結果，均檢出 含有第三級毒品3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，其中編 號2部分驗前總淨重約794.32公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡 西酮純度約4％，驗前總純質淨重約31.77公克，編號6-①及 6-②部分驗前總淨重約43.41公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡
西酮純度約4％，驗前總純質淨重約1.73公克；如附表二編 號3所示之B神仙水28瓶，經送鑑驗結果，檢出含有微量第二 級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平 ）等成分，驗前總淨重約205.28公克等節，有衛生福利部草 屯療養院103年4月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內 政部警政署刑事警察局103年5月8日刑鑑字第0000000000號 鑑定書、該局103年6月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（ 見偵字8950號卷第103至104頁、第131頁正反面、134頁正反 面）在卷可憑。足徵被告2人之自白均有相當之證據可佐， 核與事實相符而可採信。
(二)關於犯罪事實欄一、（一）所示部分，被告鄭倩如與證人邱 名慈交易第三級毒品之時間，應為103年3月22日凌晨4時55 分許，2人以行動電話通訊軟體通話後不久，又犯罪事實欄 一、（二）所示部分，被告鄭倩如與證人邱名慈交易第三級 毒品之時間，應為103年3月22日上午6時25分許等節，業據 被告鄭倩如於本院審理時供述明確（見本院卷第110至112頁 ），且有被告鄭倩如與證人邱名慈以行動電話通訊軟體微信 通話紀錄之手機畫面翻拍照片上所顯示之通話時間可佐（見 偵字8950號卷第53至58頁），是起訴書就上開2次交易時間 分別記載為凌晨4時許、上午6時10分許，均容有錯誤，應予 更正。再被告2人就犯罪事實欄一、（二）所示共同販賣第 三級毒品予證人邱名慈之交易價金4500元，因係證人邱名慈 配合警方追查上手，實際上並無購買之真意，故未交付價金 予被告鄭倩如乙情，此據證人邱名慈於偵訊時證述明確（見 偵字8950號卷第93頁反面），並經被告鄭倩如於本院審理時 供明在卷（見本院卷第112頁），是起訴書就此部分記載被 告鄭倩如向證人邱名慈收取4500元之代價，亦有誤認，應予 更正。
(三)按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微 價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖 ，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價 供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣 價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減 份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購 毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等
情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出 各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易 ，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒 品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是 否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻 對其販賣毒品犯行之追訴。查被告鄭倩如、吳鈺晨就犯罪事 實欄一、（一）、（二）所示2次販賣第三級毒品犯行均屬 有償交易，且被告鄭倩如、吳鈺晨於本院審理時均供承：詹 明憲有同意幫他一起賣毒品，則可免費施用毒品作為代價等 語（見本院卷第119頁正反面），參以依被告吳鈺晨所供稱 ：詹明憲指示Blue bird咖啡包1包的賣價是350元、神仙水1 瓶之賣價是400元等語，或依被告鄭倩如上開2次交易實際賣 給證人邱名慈之價格為Blue bird咖啡包1包400元、神仙水1 瓶500元，對照共犯詹明憲於警詢時供稱其購入前Blue bird 咖啡包45包（如前按：正確數量應為50包）及神仙水200瓶 之總價為2萬5000元，可知不論是依上開詹明憲指示之賣價 或被告鄭倩如實際之賣價，均顯然高出共犯詹明憲購入之價 格甚多，顯見被告鄭倩如、吳鈺晨與共犯詹明憲前揭2次共 同販賣第三級毒品予證人邱名慈，皆有從中賺取利益之意圖 甚明，被告鄭倩如、吳鈺晨主觀上確係基於意圖營利而販賣 第三級毒品之犯意無誤。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告鄭倩如、吳鈺晨之前揭意圖 販賣而持有第二、三級毒品及販賣第三級毒品既遂、未遂犯 行，均堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
(一)比較新舊法：
被告鄭倩如、吳鈺晨2人行為後，毒品危害防制條例第4條第 3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效 ，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項 則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後將法定 刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以 下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第 4條第3項並無較有利於被告2人之情形，依刑法第2條第1項 前段規定，本件被告2人所犯販賣第三級毒品既遂、未遂部
分，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條 第3項、第6項之規定。
(二)按吸收犯屬於實質上一罪，雖有高度行為吸收低度行為，重 行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等數種關係（最高 法院85年度臺上字第5073號判決意旨參照）；惟刑法上之吸 收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為 者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及 一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之 中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不 論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為 之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循 序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易 於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果 ，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖 屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附 隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單 一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既 無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係（ 最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）；持有低度 行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限 ，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣 而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其 他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336 號、100年度台上字第5152號判決意旨參照）。又毒品危害 防制條例第2條第2項按毒品之成癮性、濫用性及對社會危害 性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪名及處罰 之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。如以一行 為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條前段想像競合犯 規定之故，從一重處斷；又如持有同一級毒品並進而施用者 ，係因高低度行為吸收理論之故，僅論以施用之罪。而各罪 論斷過程中，必須其間之「想像競合」及「吸收」關係，「 始終存在」者，最後方能從重論以一罪；反之，則否。例如 ，前部分之罪以想像競合論斷之後，後部分之罪倘不能發生 吸收關係者，最後即無從重論以一罪之餘地；又如，前部分 之罪以吸收關係論斷之後，後部分之罪倘不能發生想像競合 關係者，亦同（臺灣高等法院101年度上訴字第3238號判決 意旨參照）。
(三)按甲基安非他命（Methamphetamine）為毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone
、bk-MDMA）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）、芬 納西泮（Phenazepam），則為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所規定之第三級毒品。故核被告鄭倩如、吳鈺晨所為 ，均係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第 二級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒 品罪（指附表二編號3部分）、修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪及第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而同時持有上開第二、 三級毒品，係以一行為觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及 意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。 又被告2人持有第三級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣 而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品既、未 遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告2人固以一行為同 時意圖販賣而持有第二、三級毒品，其後並進而販賣第三級 毒品，然渠等意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品（指 附表二編號3部分）之行為，與渠等販賣第三級毒品既、未 遂之行為，犯意不同，行為互殊，已非相同構成要件、罪質 所得包容涵蓋與吸收，即被告2人意圖販賣而持有上開第二 、三級毒品與販賣第三級毒品既、未遂行為間，非屬垂直之 得吸收關係，是被告2人已非以一持有行為而同時觸犯意圖 販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品既、未遂等罪名， 而係分屬不同構成要件、罪質之不同行為，渠等「意圖販賣 而持有」與「販賣」不同毒品之行為，彼此間非屬得互相吸 收之高、低度行為，是被告2人所犯上開意圖販賣而持有第 二級毒品及販賣第三級毒品既、未遂等3罪間，應予分論併 罰。被告鄭倩如、吳鈺晨與詹明憲間，就上開意圖販賣而持 有第二級毒品及販賣第三級毒品既、未遂之犯行，皆有犯意 聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告2人就上揭犯 罪事實欄一、（二）所示部分，已著手於販賣第三級毒品犯 罪行為之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項 規定，減輕其刑。另起訴書記載被告2人共同意圖販賣而持 有之第二、三級毒品之數量為Blue bird咖啡包45包、神仙 水（包括A神仙水與B神仙水）197瓶，惟被告2人當時共同意 圖販賣而持有之Blue bird咖啡包為50包、神仙水（包括A神 仙水與B神仙水）為200瓶，業經本院認定如前，超出起訴書 所記載數量部分雖為起訴書未載及，然該部分與已起訴部分 ，具有事實上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予 審理。
(四)被告鄭倩如、吳鈺晨均符合毒品危害防制條例第17條第2項
規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判 決意旨參照）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職 權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈 押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為 必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略 有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不 影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參 照）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵 犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得 重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之 處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具 決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵 。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標 準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省 司法調查之勞費。查被告鄭倩如、吳鈺晨2人就前揭犯行， 各自於警詢、檢察官偵訊、本院訊問、準備程序及審判時均 自白不諱（被告鄭倩如部分見偵字8950號卷第11至14頁、76 至78頁、100至102頁反面、119至120頁、124至126頁、偵字 10996號卷第78至79頁、聲羈字211號卷第4至6頁、本院卷第 37頁、第102頁反面至120頁；被告吳鈺晨部分見偵字8951號 卷第11至14頁、43至44頁、62至64頁反面、74至77頁、聲羈 字219號卷第4至5頁、偵聲字189號卷第8至9頁、偵聲字184 號卷第12至13頁、本院卷第37頁、102頁反面至120頁）。是 被告2人所犯前揭意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級 毒品既遂之各次犯行，均各應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑，所犯前揭販賣第三級毒品未遂之犯 行，均應依同條項規定遞減輕其刑。
(五)被告鄭倩如、吳鈺晨均符合毒品危害防制條例第17條第1項 規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。查被告鄭倩如就前揭意圖販賣而持有第二級毒品、販賣 第三級毒品既、未遂之犯行，於有偵查職務之人發覺前，於 103年3月22日警詢及偵訊時供出前揭犯行之毒品來源為被告 吳鈺晨，檢察官乃據此指揮警方追查，並於103年3月25日拘 提被告吳鈺晨到案，因而查獲被告吳鈺晨與鄭倩如共犯本案 之犯行；又被告吳鈺晨到案後，於有偵查職務之人發覺前， 於同日警詢及偵訊時供出前揭犯行之毒品來源為自稱「曾正 強」之男子，並提供電話號碼供檢警追查，復於103年5月8 日警詢及偵訊時明確指證「曾正強」即為共犯詹明憲，警方 乃據此於103年7月30日查獲詹明憲到案製作警詢筆錄，並以 103年8月7日中市警一分偵字第0000000000號刑事案件移送 書將其移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，並經該署檢察官 以詹明憲與被告鄭倩如、吳鈺晨共犯本案之罪為由，於103 年8月25日以103年度偵字第21049號追加起訴詹明憲，經本 院以103年度訴字第1585號受理在案等情，有被告鄭倩如之 警詢及偵訊筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票及報 告書、被告吳鈺晨之警詢及偵訊筆錄在卷足稽（見偵字89 50號卷第12頁正反面、第76頁正反面、偵字8951號卷第6至7 頁、11至12頁、43至44、63頁反面至64頁、74頁反面至75頁 ），暨本院103年度訴字第1585號案卷影本可考。此部分並 經本院分別向臺中市政府警察局第一分局及臺灣臺中地方法 院檢察署函查，經臺中市政府警察局第一分局函覆略以：「 犯嫌鄭倩如到案後，鄭嫌坦承上情，主動提供毒品上手及來 源，供警方查獲同案犯嫌吳鈺晨到案。經查緝犯嫌吳鈺晨到 案後，吳嫌坦承上情，復主動提供毒品上手及來源，另提供 同案犯嫌詹明憲持用之行動電話，經本分局聲請通訊監察， 復查獲犯嫌詹明憲到案」等節，有該分局104年3月25日中市 警一分偵字第0000000000號函所檢附職務報告附卷可參（見 本院卷第91至92頁）；臺灣臺中地方法院檢察署檢察官亦回 覆稱：「本案係因被告鄭倩如供出毒品來源，而查獲本案共 犯即被告吳鈺晨；本案係因被告吳鈺晨供出毒品來源，而查 獲本案共犯詹明憲。」等節，有該署檢察官104年3月31日補 充理由書在卷可憑（見本院卷第93頁）。據上，足認被告鄭 倩如確有供出前揭意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級 毒品既、未遂等犯行之毒品來源，因而查獲被告吳鈺晨；被 告吳鈺晨亦有供出前揭犯行之毒品來源，因而查獲共犯詹明
憲之情形，是被告2人之前揭各次犯行，均各應依毒品危害 防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。
(六)被告鄭倩如、吳鈺晨均不適用刑法第59條規定酌減其刑： 被告鄭倩如、吳鈺晨之辯護人雖均就被告2人前揭意圖販賣 而持有第二級毒品及販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行，請 求依刑法第59條規定酌量減輕其刑（見本院卷第40至41頁、 第121頁、第123頁反面）。惟按刑之量定，為求個案裁判之 妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除 應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為 整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡， 輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在 客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑， 猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告鄭倩如、吳鈺晨前 揭2次販賣第三級毒品之數量、金額固非鉅，惟被告2人均為 智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品或施用毒品之