臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第134號
原 告 李宇民
即反訴被告
訴訟代理人 林良財律師
複 代理 人 黃麗岑律師
被 告 陳忠鳴
即反訴原告
訴訟代理人 孫志堅律師
複 代理 人 鍾孟杰律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國104 年6 月2 日辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰叁拾萬元，及自民國一○三年七月二日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟 法第24條定有明文。本件係因兩造間所簽立之「不動產買賣 契約」（下稱系爭契約）涉訟，而系爭房屋合約第12條後段 約定「如有爭議致涉訟時，雙方同意以買賣標的所在地之地 方法院為第一審管轄之法院」等語，有上開不動產買賣契約 在卷可稽（見卷第13頁）。經核本件之買賣標的係坐落在桃 園市中壢區，兩造間既有合意管轄之約定，本件亦係因契約 關係所生之訴訟，揆諸首揭規定，本院自有管轄權。二、原告起訴主張：
（一）兩造於民國102 年3 月9 日就「坐落於中壢市○○段00地 號土地（面積：3776.35 平方公尺、權利範圍：依登記面 積為主）及其上A3棟第五層之建物（面積：73.46 坪、權 利範圍：全部）與地下B3層平面式編號第62號之停車位」 等不動產標的（下稱系爭標的）簽訂系爭契約，約定總價 為新臺幣（下同）3031萬元，被告應以移轉購屋臨時證明 單之權利方式將系爭標的出售予原告；原告並於同日開立 票面金額130 萬元，受款人為安信建築經理股份有限公司 價金履約保證專戶之支票乙紙交付被告，作為系爭契約之 第一期簽約款。詎被告稱承攬系爭建物之建商威均建設有 限公司（下稱威均公司）所取得之建照，其上第5 層之樓
面乃規劃為公共空間使用，要求原告更換至其他樓層或其 他棟別，顯見被告就系爭契約之標的，已陷於給付不能， 嗣經原告於103 年3 月發函催告被告返還已收取之價金、 賠償所受之損害及給付懲罰性違約金，被告皆置之不理， 甚至於103 年3 月15日來信要求原告繼續履行契約或稱系 爭契約已失效云云。
（三）依系爭契約第10條第3 項約定：「本約簽訂後，乙方（被 告）若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本 約解除，應立即返還已收價金並負擔甲方所受之賠償以外 ，並同意按甲方（原告）已支付總價金總額計算，作為懲 罰性違約金給付甲方」，被告就系爭標的陷於給付不能， 已如前述，揆諸上開說明，原告自得請求被告給付000000 0 元，說明如下：
1、返還已支付之價金130萬元；
2、賠償原告所受損害0000000 元：
雙方簽約時約定該建物1 坪約為394900元，嗣威均公司 對外出售系爭建物之價格為1 坪46萬元，兩者價差為65 100 元，故原告所受之損害即為0000000 元（計算式： 73.46 坪×65100 元＝0000000 元）。 3、給付懲罰性違約金130萬元。
上開金額共計為0000000 元，爰依系爭契約第10條第3 項 約定及民法第350 條、第353 條準用第226 條第1 項之規 定，提起本訴。並聲明：①被告應給付原告0000000 元， 及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息；②原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：
（一）本件並無原告主張權利不存在之瑕疵，縱原告主張屬實， 該瑕疵係發生於系爭契約成立後，原告亦不得主張權利瑕 疵擔保請求損害賠償：
1、兩造雖約定A3棟第五層之建物之「買受權利紅單」作為 買賣標的，然其性質應為「預售屋購買之權利」而非特 定之預售屋，縱購屋臨時證明單註記房屋戶別為A3棟5 樓，亦不代表被告即擔保原告係取得A3棟5 樓之購買權 利，故原告不得對原告主張權利不存在之瑕疵。 2、又兩造係於102 年3 月9 日約定由被告移轉預售屋買賣 權利，然該A3棟5 樓房屋因建商威均公司興建規劃5 樓 作為開放空間，致該房屋不復存在，此事實係發生於系 爭契約成立後，依最高法院71年度台上字第4114號判決 意旨，原告仍不得主張權利瑕疵擔保請求損害賠償。（二）原告不得依據系爭契約第10條第3 項請求損害賠償：
1、觀諸系爭契約第10條第3 項約定：乙方「擅自」解約等 語文義，應係指在可歸責於被告致有擅自解約、不為給 付、給付不能或違約情事之前提下，被告方負有返還已 收價金、賠償原告損害及給付原告違約金之責。 2、縱上開約款中之「擅自」僅針對「擅自解約」之情形而 言，然該約款既未排除「可歸責」作為違約之前提，考 量現行一般契約責任仍然是以「過失責任」、「可歸責 」作為前提，將「乙方若有擅自解約、不為給付、給付 不能或違約情事」解釋為需「可歸責於乙方」者，並無 不合。再者，本件原告之請求權基礎尚包括民法第226 條規定，亦係以「可歸責」為前提，故原告主張被告應 返還已收價金、賠償損害及給付違約金等，應以「可歸 責於被告」為前提。
（三）原告另以系爭契約第10條第5 項就給付不能有載明可歸責 ，但第10條第3 項未載明，主張系爭契約第10條第3 項並 不區分是否可歸責云云。然系爭契約第10條第5 項即已就 不可歸責於被告之事由明確加以規範，則基於「明示其一 、排除其他」之法理，將系爭契約第10條第3 項約定解釋 為「可歸責」於被告方有適用者，始符合體系解釋之理。（四）被告出售者為被告得向建商購買A3棟第5 層不動產之「買 賣契約之買受人權利」，本件因建商所取得之使用建照， 就A3棟第5 層之樓面經建商規劃變動為公共空間使用，故 勢必無A3棟第5 層之系爭房屋存在。被告經建商告知上情 後，即時通知原告，並傳達建商願將預約之紅單權利所示 之房屋轉變更至隔壁棟44地號土地上之其他樓層。被告曾 於103 年3 月7 日去函催告原告是否要續約或是解約，而 後原告曾透過房仲表示如權利標的能留在同一棟的其他樓 層的話即會選擇繼續承受，因此被告向建商取得共識，釋 出同一棟同坪數同坐向的10樓，以資解決，詎原告反悔無 意履約，被告復於103 年3 月15日去函原告聲明因原告無 意履約而合約失效。是依系爭契約第10條第3 項約定及民 法第226 條規定，被告自無返還已收價金、賠償損害及給 付違約金之責。
（五）原告主張以威均公司出售之價格與兩造約定價金之差額作 為其損失者，對於損害之概念顯有誤解。蓋原告自始僅支 付130 萬元在履約保證專戶內，其損害至多僅有130 萬元 。又目前房屋交易市已呈現價跌量縮趨勢，現今中壢青埔 地區之房價亦未達每坪46萬元，如何能預期在A3棟5 樓房 屋存在之情形下，原告得以順利轉售獲利？難認原告有何 所失利益。至原告提出之原證4 平面圖及委託友人就B 棟
9 樓及16樓詢價部分，除不足以認定原告有受損害、失利 益之情外，被告亦否認手寫文字之真實性等語置辯。並聲 明：①原告之訴駁回；②如獲不利判決，被告願供擔保， 請准免為假執行。
四、本院協助兩造協議簡化爭點整理：
（一）兩造不爭執事項
1、被告於101 年11月19日與威均公司簽立如卷第十七頁所 示購屋臨時證明單。
2、兩造於102 年3 月9 日簽訂如卷第九至十四頁所示之系 爭契約。
3、嗣後威均公司取得之建照並無A3棟第五層建物，改為公 共空間使用。
4、原告就系爭契約已給付130 萬元之支票至兩造約定之履 約保證專戶內。
5、原告以卷第三十一至三十二頁律師函通知被告返還簽約 款及給付懲罰性違約金，被告以卷第四十七、三十四頁 信函分別回覆原告。
6、被告於104 年3 月17日當庭言詞催告原告1 週內履行系 爭契約，原告迄未履行。
（二）兩造爭執事項：
1、系爭標的為原告得向威均公司買受不動產之權利或特定 之不動產？
2、A3棟第五層建物不存在之給付不能，是否可歸責於出賣 人即被告？
3、系爭契約有無經合法解除？
4、兩造之請求是否有理由？
四、得心證之理由：
（一）系爭契約標的為買受之權利：
1、按民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之 真意，不得拘泥於所用之辭句」。是解釋契約，應探求 當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀 契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上 之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等 作全般之觀察，不得拘泥字面或截取書據中一、二語， 任意推解，致失當時立約之真意（最高法院18年上字第 1727號判例、19年上字第28、453 號判例、103 年度台 上字第2482號判決參照）。
2、原告主張兩造就系爭標的已特定為坐落桃園市中壢區○ ○段00地號土地及其上A3棟第5 層建物，固提出如卷第 9-16頁所示之系爭契約（含附件）為據。然查系爭契約
第11條之不動產標標示，於土地標示欄下之出賣權利範 圍記載：依登記面積為主（準）等語，而建物改良標示 欄亦於共同使用部分隨同主建物移轉欄記載：依登記面 積為準（主）等語（均見卷第9 頁），顯見兩造因系爭 標的，因尚未能確定其面積，故均約定以登記面積為準 。另觀系爭契約第15條第2 項約定：其他約定事項（本 條款之文字記載應經甲乙雙方用印或簽名確認）…②本 案標的：預售屋，乙方僅移轉其購屋臨時證明單之權利 ，目前所有權人（義務人）陳滄潮等10人，乙方已與該 建商議定：得甲方逕與建商換約，該換約所生費用由乙 方交付；本約自前述換約同時自動失效；專戶內價金屆 時逕交乙方領受等語（見卷第13頁），與上開不動產標 示之記載，互核以觀，可知兩造於締約時，已表明系爭 標的為「購屋臨時證明單之權利」，且前揭其他約定事 項既約定為：得甲方逕與建商換約、本約自前述換約同 時自動失效，可知系爭契約僅使原告取得向建商就坐落 桃園市中壢區○○段00地號土地及其上A3棟第5 層建物 ，簽訂買賣契約之權利，且系爭契約因原告與建商換約 後，即失其效力，足認被告辯稱系爭標的係預售屋買賣 權利一節，尚非無稽。
3、再者，證人即賣方（被告）經紀人簡杏如結證稱：當時 是預售屋，應該是權利，買賣契約書就是寫中壢市○○ 段00地號加上棟別跟樓層，坪數都是寫依建商合約為準 ，當時買的時候就有說是預售屋等語（見卷第152 頁反 面至第153 頁）；證人即買方（原告）經紀人邱智遠結 證稱：有讓原告知道購買的是一個權利，一切待建商換 約之後以建商的合約為準、簽約前伊有向原告說明，原 告知道這只是一個權利，待建商通知簽立證是契約才有 更明確的權利義務內容，原告是委託伊代為搜尋中壢○ ○段00地號的物件，經伊告知有本案預售屋，原告才同 意就系爭標的進行委託議價過程，原告委託伊時有明確 表明要買以預售屋為優先等語（見卷第154-155 頁）； 證人即被告與威均公司之居間人陳文正具結稱：被告買 得的物件標的只有預售屋的權利、被告沒有非該A3棟5 樓不買、購屋臨時證明單所表彰者為類似預定的權利， 等到建照下來後確定了，被告可以選擇是否要這個物件 ，雖然拿到臨時證明單，事後可能有變化存在、將標的 特定於中壢市○○段00地號A3棟5 樓是因為其單價較便 宜，購買時有優惠的價格、在預售屋買賣的市場實務， 雖無明文約定，但存在事後退訂之習慣等語（見卷第15
6-157 頁）。綜觀上開證人所述，可知被告與建商簽訂 之預購證明單，係屬「買受之權利」，而非特定之不動 產，約定A3棟5 樓，係因其價格便宜，系爭房地之內容 可能因實際核發之建築執照產生變動，建照核發後，依 預售屋市場實務，被告仍有選擇退訂或與建商簽訂正式 買賣契約之權利，本院審酌上開證人與兩造間並無利害 關係，且均從事不動產相關行業並具有預售屋銷售之經 驗，當不致偏袒一造而故為虛偽之證述，上開證人之證 述應屬可採，而足以證明被告與建商簽訂如卷第17頁所 示之購屋臨時證明單（即俗稱之紅單）時，僅係買受向 建商買受預售屋之權利，而非特定之不動產；而兩造於 簽訂系爭契約時，亦於第15條第2 項約定系爭標的為移 轉被告購屋臨時證明單之權利。是原告主張系爭標的為 特定之不動產，而非權利云云，洵非有據。
（二）被告就系爭標的，並無給付不能之情事
系爭標的係向建商威均公司買受預售屋之權利，且依預售 屋市場實務，該預定之預售屋，受實際核發建照之影響， 惟買方仍有退訂或繼續與建商訂約之權利，如前證人所述 。又兩造締結系爭契約時，威均公司尚無變更A3棟第5 層 之規劃，是被告已依債之本旨移轉該買受權於原告，即已 完成給付，並無任何給付不能之情事，且該買受權與「被 告與威均公司訂立如卷第17頁所示之購屋臨時證明單」之 權利，狀態及權能均相等，並無瑕疵存在，至於A3棟第5 層嗣後因威均公司變更設計而不存在，此係原告與威均公 司之間的債之關係，與兩造之系爭契約無關，故被告就系 爭標的並無任何債務不履行可言。
（三）承前所述，被告就系爭標的並無給付不能或權利瑕疵之情 事，原告自無從依系爭契約第10條第1 項約定，主張解除 契約，則原告以卷第31-32 頁所示之律師函對被告為解除 系爭契約之意思表示，即不生合法解除之效力，準此，原 告亦不得依系爭契約10條第3 項約定及民法第350 條、第 353 條準用同法第226 條第1 項規定，對原告請求返還已 支付價金、損害賠償及違約金。是原告此部分主張，洵非 可採。
五、綜上所述，原告依系爭契約10條第3 項約定及民法第350 條 、第353 條準用同法第226 條第1 項之規定，請求被告給付 0000000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。本件反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的，其攻擊防 禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，揆諸首揭規定，反 訴原告提起反訴自屬合法，應予准許，合先敘明。二、反訴原告起訴主張：
系爭契約第10條第1 項、第2 項分別約定：「除本約有特別 約定外，甲乙任一方若發生不依約履行之違約情事時，他方 得解除本約」、「本約簽訂後，甲方若有擅自解約、不為給 付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方所受損害之賠償 以外，並應以已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方」， 反訴被告不得對反訴原告主張權利瑕疵擔保已如前述，反訴 被告拒絕反訴原告更換樓層之提議，而不再履行甚至擅自解 約者，反訴原告自得依據系爭契約之上開約定，請求反訴被 告賠償懲罰性違約金130 萬元。又反訴被告雖辯稱原證3 文 件並非正式文件，否認反訴原告已解除系爭契約云云。然反 訴被告既已提出原證3 文件，可見其確有收受該文件之事實 ；再參酌其前後文義，可見反訴原告提出「合約已失效」等 語，係屬解除兩造間買賣契約關係之意思表示，反訴被告既 有系爭契約第10條第1 項所示「不依約履行之情」，反訴原 告單方解除契約，自無疑義。並聲明：反訴被告應給付反訴 原告130 萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息。
三、反訴被告則以：
（一）反訴原告主張系爭標的為「預售屋買賣權利」而非該預售 屋本身，反訴原告並無給付不能之情云云。然兩造於簽訂 系爭契約時已將此預售屋之買受權利特定為系爭房地，故 反訴原告應提出系爭房地之買受權利方符債之本旨，系爭 房地既經威均公司規劃為公共區域，顯見反訴原告已無法 提出系爭房地之買受權利予反訴被告。
（二）反訴原告復主張購屋臨時證明單所載之A3棟第5 層建物， 因威均公司其單方之整體興建規劃致無法轉讓予反訴被告 ，實不可歸責於反訴原告，而反訴被告經反訴原告催告， 拒不履行系爭契約，反訴原告自得依據系爭契約第10條第 1 項約定，解除系爭契約云云。惟反訴原告既無法依系爭 契約提出系爭房地之買受權利；且兩造亦未於系爭契約中 約定如系爭房地之買受權利不存在，反訴被告負有更換其 他樓層之義務，難認反訴被告拒絕更換其他樓層有何違約
之情事。又本件係因反訴原告所為給付存有權利瑕疵，且 陷於給付不能，反訴被告依法解除契約，非反訴原告所稱 係擅自解約。是反訴原告主張依系爭契約第10條第1 項、 第2 項約定解除契約，並請求沒收反訴被告已支付之價金 作為懲罰性違約金，實無足取等語置辯。並聲明：①反訴 原告之訴駁回；②如受不利判決，反訴被告願供擔保，請 准宣告免為假執行。
四、反訴原告以反訴被告未履行系爭契約，擅自解約，依系爭契 約第10條第1 項、第2 項約定，主張反訴原告得解除系爭契 約，並得向反訴被告請求已支付之價金作為懲罰性違約金等 情，然為反訴被告所否認，並以前詞置辯。是反訴爭點厥為 ：（一）反訴被告是否無故拒不履行系爭契約？（二）反訴 原告請求有無理由？茲分述如下：
（一）反訴被告有擅自解約、不為給付之違約情事： 反訴原告就系爭標的，並無給付不能或權利瑕疵之情形， 業經本院認定如上，而反訴被告以卷第31至32頁律師函通 知反訴原告返還簽約款及給付懲罰性違約金，亦為兩造所 不爭執，細繹上開律師函之文字，足認反訴被告已有拒絕 履約及為解約之意思表示，則反訴被告有「擅自」解約、 不為給付之違約情事，堪以認定。
（二）反訴原告請求反訴被告給付懲罰性違約金130 萬元，為有 理由
按系爭合約第10條第1 項、第2 項分別約定：「除本約有 特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行之違約情事時 ，他方得解除本約」、「本約簽訂後，甲方（即反訴被告 ）若有擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除時，除 應負擔乙方（即反訴原告）所受損害之賠償以外，並應以 以支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方」，反訴被告辯 稱系爭契約約定之買受權利已不存在，伊拒絕更換其他樓 層並無違約，且系爭契約業經伊合法解除云云，然系爭標 的係向威均公司買受預售屋之權利，且該買受權並無給付 不能或不存在之情事，業經本院認定如上。是本件違約之 責任顯係可歸責於反訴被告之事由所致，而反訴被告之其 餘抗辯，均無從證明其拒絕履行系爭契約係屬正當，而反 訴原告於104 年3 月17日當庭言詞催告反訴被告一週內履 行買賣契約，反訴被告迄未履行（見卷第152 頁）一節， 亦為兩造所不爭執。反訴被告另辯稱如卷第34頁所示信函 無從據此認定反訴原告已為解除系爭契約之意思表示，該 信函雖記載合約已失效，但探求反訴原告之真意，應是解 除系爭契約之意思，蓋該信函並未使用精確之法律用語，
當係反訴原告本人所撰，自不得強求不具法律專業之一般 人民之反訴原告，須使用與法律規定相同之用語，反訴被 告既已收受該信函之意思表示，反訴原告之解約行為即已 生效，反訴被告此部分抗辯尚非可採。是反訴原告依系爭 契約第10條第2 項約定，主張系爭契約因反訴被告違約解 除，請求反訴被告給付已支付之履約保證金130 萬元作為 懲罰性違約金，即為有理由。
五、從而，反訴原告依兩造間系爭契約第10條第1 、2 項約定主 張解除系爭契約，請求反訴被告給付130 萬元及自反訴起訴 狀繕本送達翌日即103 年7 月2 日起（反訴原告於103 年7 月1 日言詞辯論期日當庭遞交反訴狀繕本予反訴被告，見卷 第51頁背面）至清償日止，按年5 ％計算之利息，為有理由 ，應予准許。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第三庭法 官 毛松廷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 7 月 6 日
書記官 范升福
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