臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度易字第51號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭良泉
上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第14
044 號），本院判決如下：
主 文
蕭良泉傷害人之身體，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、蕭良泉係址設桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區○○○ 路0 段000 號「和泰鐵板燒店」之股東，其於民國103 年6 月5 日上午10時許，應另一股東王麒雅電請處理該店廚師即 渠子林楷宸在店內鬧事之糾紛，嗣蕭良泉於同日上午11時許 抵達後，見林楷宸在廚房內與王麒雅爭吵，經要求林楷宸至 外場商談遭拒，而其可預見以推拉之強暴方式迫使林楷宸離 開廚房，將使之受傷，仍基於以強暴方式使人行無義務之事 之犯意及傷害之不確定故意，直接拉扯、推擠林楷宸出廚房 朝外場移動，林楷宸因掙扎、抗拒，頭部乃撞擊廚房內之冰 箱，以此強暴方式使林楷宸行離開店內廚房之無義務之事， 然因林楷宸堅決不從，蕭良泉始罷手而未得逞，惟仍致林楷 宸受有右側臉部浮腫（5 ×5 公分）及瘀血、左手第四指擦 傷、右眼眼角膜下出血等傷害。
二、案經林楷宸訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警 察局）平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高。經查，證人王麒雅、林楷宸在臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據， 惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人王麒雅、林楷宸 均未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘 等以不正方法取供之情，渠等陳述時之心理狀況健全、並無
受外力干擾，且證人王麒雅、林楷宸業於本案審判中到庭依 人證之調查程序具結作證，並經被告就渠等陳述行使對質詰 問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開 偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志 等顯有不可信之情況，揆諸上開規定，自具有證據能力。被 告爭執證人王麒雅、林楷宸於偵查中之證述無證據能力，尚 有誤會。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。上述規定之 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等 傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作 成之相關供述證據，被告於本院準備程序中業已陳明：皆不 爭執等語（見103 年度審易字第2801號卷第20頁），此外， 公訴人及被告於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保 障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蕭良泉就於上揭時、地，確為迫使告訴人林楷宸至 上開鐵板燒店廚房外，而推擠、拉扯告訴人等情固坦承不諱 ，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當時係因告訴人朝其 舉刀，為避免遭受侵害，在奪刀之時方導致告訴人受傷，然 係正當防衛，並無傷害故意云云。經查：
㈠、上揭事實經過，業據證人王麒雅於偵查中及本院審理時證稱 ：當日告訴人在店內大力摔碗盤，我制止他，他不聽，我只 好通知被告來處理，被告到達後，告訴人正在廚房切蔥，被 告拉著告訴人說到前面櫃臺坐著談，看是否要繼續做下去， 還是要離職，結果告訴人拿刀子作勢舉起來，另外一個師傅 過去拉住告訴人的手，搶下告訴人的刀。被告拉著告訴人要 到前面坐，但告訴人不願與被告出去，兩人拉扯扭在一起，
這過程中，告訴人的頭撞到冰箱等語明確（見偵查卷第29至 31頁，本院卷第40至41頁），核與證人即告訴人林楷宸指述 之情節（見偵查卷第30頁）大致相符，並據被告供承：我當 時在廚房內，用推的，要推告訴人到外面談，但他不願意等 語不諱（見偵查卷第31頁），而告訴人所受前開傷勢，亦有 壢新醫院出具之診斷證明書1 紙（見偵查卷第12頁）在卷可 稽。堪認告訴人所受之傷勢確係因被告之前開強暴行為所致 。
㈡、被告雖以前詞置辯，惟查：
１、按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出 於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對 現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來 而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在， 以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否 著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚 屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防 衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要 性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當 ，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高法院100 年度 台上字第4939號判決要旨參照）。查告訴人與被告發生爭執 時，固曾一度舉起西餐刀，但經該店廚師黃彥綺喝止後，確 已將該刀放下等情，此據證人黃彥綺於偵查中證述明確（見 偵查卷第38頁），核與證人王麒雅證稱當時是店內另外一個 師傅過去拉住告訴人的手，搶下告訴人的刀等語（見本院卷 第40頁及背面）大致相符，被告於偵查中亦自承：告訴人當 時只有作勢舉起刀，並沒有揮向我，刀子是黃彥綺拿走的等 語屬實（見偵查卷第31頁、第39頁），於本院審理時仍供陳 ：告訴人拿著刀子對著我，有點威脅，但不是那麼惡意等語 （見本院卷第39頁背面），既告訴人尚未著手實行暴行，自 無所謂現在不法之侵害可言，是告訴人所為尚非對於被告、 王麒雅或其他員工之生命、身體、自由、財產等法益之現實 不法侵害，亦非刑事法律所規範之犯罪行為，被告自無對之 主張正當防衛之餘地，被告辯稱係正當防衛，在奪刀之時方 導致告訴人受傷乙節，自無足採。
２、再被告係以推擠、拉扯之強暴方法，欲達成迫使告訴人離開 店內廚房之目的，此部分所為自有直接故意，另被告雖無傷 害告訴人之直接犯意，然其能預見告訴人因其強行推擠、拉 扯而受傷之犯罪結果，且該結果之發生不違背其本意，被告 具有傷害告訴人之不確定故意，自屬灼然，被告辯稱其無傷 害犯意云云，亦無可採。
㈢、綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，尚難採信。 本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，及刑法第 304 條第1 項、第2 項之強制未遂罪。被告以一強暴行為， 同時觸犯傷害罪及強制未遂罪二罪名，為想像競合犯，依刑 法第55條規定，應從一重依傷害罪處斷。爰審酌被告所為雖 屬違法，然係應王麒雅之請求，始至店內處理告訴人鬧事之 糾紛，犯罪情節尚屬輕微，兼衡告訴人所受傷害、雙方迄今 仍未能成立和解，及被告之智識程度、生活狀況與素行等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其因一時衝 動，初罹刑典，事後已坦承部分犯行，尚具悔悟之意，本院 認被告經此偵審程序之教訓，應能知所警愓，信無再犯之虞 ，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，以勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第304 條第1 項、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、刑法第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
刑事第十六庭 法 官 劉淑玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪青霜
中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304 條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。