臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第597號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 魏士鈞（原名魏琮俊）
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字
第3891號），本院判決如下：
主 文
魏士鈞轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之卡片壹張、盤子壹個均沒收。 事 實
一、魏士鈞（原名魏琮俊）明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，其於 民國103 年1 月25日凌晨1 時許，在位於桃園市中壢區之世 紀帝國KTV 內，由真實姓名、年籍不詳之傳播小姐無償提供 愷他命予其後，旋於同日凌晨1 時許，基於轉讓第三級毒品 愷他命之犯意，在桃園市○○區○○○街0 號3 樓內，將前 開第三級毒品愷他命置放於盤子內並以卡片磨成粉狀後置於 屋內之桌子上，無償供予李華宏以將前揭愷他命粉末摻入香 菸內之方式施用，嗣於同日凌晨3 時30分許，經警在上址查 獲，並當場扣得其所有之盤子1 個、卡片1 張，始查悉上情 。
二、案經桃園縣政府警察局（業已改制為桃園市政府警察局）中 壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：
一、被告魏士鈞於警詢時供述之證據能力：
㈠ 被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據； 被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為 調查。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。 ㈡ 被告魏士鈞雖辯稱：因伊於製作警詢筆錄前，員警要伊直接 一個人把事情擔下來，不要把事情搞得那麼複雜，因此伊才 坦承有轉讓愷他命予李華宏。且伊當日於製作警詢筆錄時很 累，故有神智較為不清楚之狀況云云，惟查：
⒈被告於本院103 年10月31日準備程序時係稱：係因有1 名員 警向伊表示，伊1 個人擔下來比較快，伊才為愷他命係伊轉 讓予李華宏施用之陳述云云；然其嗣於本院104 年6 月1 日 審理時又稱：當時員警係詢問伊扣案之K 盤、K 卡係何人所 有，且其究竟有無提供愷他命予李華宏施用，若有即要伊趕 緊承認。而員警當時雖未強迫伊承認，但有提到不要浪費時 間云云（見103 年訴字第597 號卷第28頁正面、第120 頁背
面、第121 頁正面）。是依被告前開所辯情節，可徵其於準 備程序時係稱，員警要其1 個人將責任承擔下來；然嗣於本 院審理時卻係稱，員警僅係詢問是否係其轉讓愷他命予李華 宏施用，若有則趕緊承認，不要浪費時間，已見其前後所辯 情節迥異。再者，徵諸被告前於103 年1 月25日檢察官訊問 時、本院103 年8 月14日準備程序時所陳之情（見103 年偵 字第3891號卷第125 頁、第126 頁；103 年審訴字第1020號 卷第15頁背面至第16頁背面），可徵被告斯時均未曾提及員 警係有要伊承認轉讓愷他命之情。苟員警於製作警詢筆錄時 確有要被告為如此不利於己之陳述，衡情被告嗣後豈會不盡 速予以澄清、講明，又豈會於檢察官訊問、本院103 年8 月 14日準備程序時，均未提及上情，而係遲至本院103 年10月 31日準備程序時始首度提及此情，足徵被告所辯，已然有疑 。
⒉再者，證人即桃園市政府警察局中壢分局中福派出所員警陳 羿夫於本院審理時證稱：伊於103 年1 月間係任職於中福派 出所，且於103 年1 月25日伊有前往桃園市○○區○○○街 0 號3 樓執行查緝之勤務，當時伊僅有負責載送人犯回派出 所。而被告於103 年1 月25日之警詢筆錄係由伊與同仁陳觀 樺所製作，伊係負責記錄，另陳觀樺則係負責詢問。而於製 作筆錄時，伊並未向被告表示自己承認比較快，且亦為未聽 聞有其他同仁有向被告為如斯之陳述等語；另證人即桃園市 政府警察局中壢分局員警陳觀樺於本院審理時證稱：伊於10 3 年1 月時係任職於中壢分局中壢派出所。而伊有於103 年 1 月25日前往桃園市○○區○○○街0 號3 樓執行查緝之勤 務，當時伊係支援、配合中福派出所進行毒品查緝之勤務。 而被告之警詢筆錄係由伊與陳羿夫製作。而於製作警詢筆錄 之過程中，伊並沒有要求被告自己承認比較快，因誰承認對 伊從事之警察職務根本沒有差，且伊也未聽聞有同仁要求被 告承認等語（見103 年訴字第597 號卷第111 頁正面至第11 2 頁背面），是依證人陳羿夫、陳觀樺前開所證，可徵渠2 人均證稱，未曾向被告要求其承認有轉讓毒品予李華宏等語 明確。復且，經本院當庭勘驗被告於103 年1 月25日所製作 警詢筆錄時之錄音光碟，可見被告於警詢時之陳述係與警詢 筆錄所記載之內容核屬吻合。另證人陳觀樺於詢問被告「除 了你之外，尚有何人攜帶愷他命」，而被告陳稱「沒有」後 ，證人陳觀樺旋即向被告表示「你很講義氣，你怎麼回答是 你的自由，我怎麼問是我的自由，你怎麼回答我怎麼記」等 語，且證人陳觀樺於製作該份警詢筆錄之過程中，均係採用 一問一答之方式，復詢問之過程中語氣平和，並有聽到鍵盤
敲打之聲音，此有本院104 年1 月26日所為之勘驗筆錄在卷 可稽（見103 年訴字第597 號卷第51頁）。是以，若證人陳 觀樺、陳羿夫等人確有要求被告承認係其轉讓愷他命予李華 宏施用，則被告既於警詢時業已坦認，其有轉讓愷他命予李 華宏施用之舉，衡情證人陳觀樺、陳羿夫等人之目的已達， 又豈會再有質疑被告陳稱僅有其1 人攜帶愷他命乙節係否屬 實之舉，益見被告前開所辯，顯然有疑。
⒊此外，被告於本院審理時並供稱，其先前於服兵役時，亦有 因涉嫌毒品案件而歷經偵查、審判，僅係最後遭判處無罪等 語明確（見103 年訴字第597 號卷第121 頁正面），而參照 卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見103 年訴字第 597 號卷第5 頁正面、背面），可見被告於服兵役時，確因 涉嫌違反毒品危害防制條例案件而遭提起公訴，嗣經國防部 北部地方軍事法院判處無罪確定；另被告於101 年亦曾因涉 有違反毒品危害防制條例案件而遭偵查，僅係嗣後經檢察官 予以不起訴處份確定。是以，被告先前確有因涉嫌違反毒品 危害防制案件而歷經偵查、審判之經驗，顯見其就任意坦承 轉讓毒品予他人施用係違反毒品危害防制條例之規定，恐遭 判刑等情知之甚詳，則其又豈有任意坦認實際上未為之舉， 而致己罹罪之虞，被告所辯，更係悖於情理。又被告雖又辯 以，其製作警詢筆錄之當下很累，且神志並不清楚云云。然 經本院勘驗被告製作警詢筆錄時之錄音光碟所示，被告於斯 時回答員警詢問之過程中，並無有何陳述不清或精神不濟之 情形，此有本院前開勘驗筆錄再卷可憑，足徵被告辯以其神 智不清云云，無足憑採。則被告辯稱精神不濟、員警要其承 認云云均無可採，是認被告前開於警詢筆錄筆錄製作時所為 之陳述，確係出自其任意性無訛。復被告陳稱其轉讓愷他命 予李華宏施用乙節，亦與事實相符（理由詳後述），依法自 具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第 1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。 經查：
㈠ 本件證人李華宏於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性 質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人之陳述乃親身經歷、見聞 本案事實欄所示之犯行，且其之證詞對認定犯罪事實之存否 有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證 人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言 之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其 親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情 形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據 。
㈡ 至證人李華宏、鄭承毅、房佑軒及翁定紹於警詢時所為證述 ，雖亦均屬傳聞證據，惟查，前開證人之警詢過程查無違法 取證之瑕疵存在，檢察官、被告於本院準備程序中就上開證 人證述之證據能力亦均表示無意見，且均未於本院言詞辯論 終結前表示異議，本院審酌上開證人之證詞對認定犯罪事實 之存否均有其必要性，業如上述，依前開證述作成時之情況 ，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。
三、本件以下認定事實所引用之非供述證據，檢察官、被告均未 主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前 均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違 反法定程序所取得，且與本件犯行具有關聯性，故本件認定 事實所引用之上開證據，均認具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告矢口否認有何前揭轉讓第三級毒品予李華宏施用之 犯行，其辯稱：伊並未轉讓愷他命予李華宏，伊係與李華宏 合資購買愷他命施用。當時在場之人約有7 、8 人，但因其 他人均在聊天，故伊僅向李華宏表示，伊要抽愷他命之香菸 ，並問李華宏係否也要抽，李華宏即表示要，並給伊500 元 ，伊隨即前往世紀廣場看傳播小姐身上有沒有，至於是否為 傳播小姐，伊係以穿著來判斷，但因當時傳播小姐身上的愷 他命剩下沒多少，伊即用300 元向該名傳播小姐購買。且伊 於警詢時坦承係伊轉讓愷他命予李華宏施用係因伊當時神智 不清，且員警表示不要浪費時間，若係伊轉讓即趕快承認云 云。經查：
㈠ 被告及證人李華宏就渠2 人係有於前開時、地施用愷他命之 情於本院審理中陳稱明確（見103 年訴字第597 號卷第113 頁背面、第120 頁背面），復有桃園縣政府警察局中壢分局 真實姓名與尿液、毒品編號對照表及台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物檢驗報告等在卷可憑（見103 年偵字第3891號 卷第56頁、第59頁、第130 頁、第131 頁），首堪認定。
㈡ 而證人李華宏於警詢時證稱：伊於103 年1 月25日凌晨3 時 30分許在○○區○○○街0 號3 樓為警查獲。至於員警於該 處扣得之研磨愷他命用之盤子1 個、卡片1 張等物，伊不清 楚是何人所有。又查獲現場連同伊、被告及柯佳岑等人共有 8 人，因伊與被告等人係朋友關係，故伊前往前開處所係為 了聊天，伊大約係103 年1 月25日凌晨0 時30分許抵達前開 處所，伊抵達時被告業已在場，伊看見桌上之盤子裡有愷他 命，伊不知係何人所有，伊就自己拿來把愷他命摻在香菸裡 施用，伊施用之時間大約係該日凌晨1 時許左右。而在場的 8 人中，就僅有伊與被告有施用愷他命等語；嗣於檢察官訊 問時證稱：伊與被告係朋友關係，偶而會聚在一起。而伊於 103 年1 月25日凌晨伊有在桃園市○○區○○○街0 號3 樓 該處為警查獲，當時係因被告在該處，故伊前去找被告，而 現場伊僅認識被告、翁定紹及房佑軒，其他人伊均不認識， 且當天僅有伊與被告係有施用愷他命。至於遭員警扣得之愷 他命盤子1 個、卡片1 張係被告所有，但伊所施用之愷他命 係伊與被告一起購買的，當時伊係前往前開處所後，伊給被 告200 元，被告才出門購買，伊已經忘記被告出門購買愷他 命約多久後才回來前開處所，但被告大約係伊遭查獲前半個 小時才回來，另伊係於抽完摻有愷他命香菸後約1 個小時， 被警察查獲。至於伊於警詢時沒有說愷他命係伊與被告一同 購買的係因伊當時頭昏，故沒有講清楚所致云云；復於本院 審理時證稱：伊認識被告，係在伊朋友家中認識，認識之時 間大約係案發前數個月，但與被告沒有很熟。而伊有於103 年1 月24日、25日前往桃園市○○區○○○街0 號3 樓，該 處係朋友家，但該名朋友伊不太熟，係1 個叔叔，叔叔的名 字伊也不清楚，而當時在場之人伊僅認識被告及伊表弟翁定 紹，其他人伊都不熟。又伊當天係有施用愷他命，伊所施用 之愷他命係伊與被告一同出資購買，伊係抵達前開處所後， 才與被告討論要合資購買愷他命，1 個人付500 元左右，而 由被告前去購買，購買之數量大約係1 公克。至於伊先前於 警詢時稱伊不清楚伊施用之愷他命係何人帶至該處，係因伊 當時很緊張，且精神不是很好才說不知道云云（見103 年偵 字第3891 號卷第23頁至第26頁、第125 頁、第126 頁；103 年訴字第597 號卷第113 頁正面至第115 頁正面）。是依證 人李華宏前揭所證，可徵其於警詢時係證稱，其當日所施用 之愷他命不知係何人所有，係放置於桌上之盤子內，其即自 行拿取施用；嗣於檢察官訊問、本院審理時雖均證稱該日施 用之愷他命係其與被告共同出資購買，然就出資之數額前於 檢察官訊問時稱係200 元，嗣於本院審理時復稱，其係出資
500 元。另就其為何於警詢時陳稱其所施用之愷他命不知係 何人所有乙節，於檢察官訊問時先稱，係因頭暈故沒有講清 楚，嗣於本院審理時又稱，係因很緊張且精神不好才為如斯 之陳述，可徵證人李華宏前後所證情節係有諸多迥異之處。 ㈢ 再被告於本院審理中雖辯稱，其與證人李華宏於前揭時、地 所施用之愷他命係渠2 人一同出資購買，雖與證人李華宏前 開於檢察官訊問、本院審理中證述情節係屬吻合，然遑論證 人李華宏前後證述情節顯有不合之處，復參以被告於警詢時 係稱：伊於103 年1 月25日凌晨3 時30分許為警在○○區○ ○○街0 號3 樓該處查獲，查獲現場有伊、李華宏、柯佳岑 等共8 人在場，另遭警扣案之研磨愷他命用之盤子及卡片則 係伊所有，伊當日係前往前開處所聊天。而當時屋內只有伊 與李華宏係有施用愷他命，至於其他人伊即沒看到了。伊當 時有同意李華宏施用愷他命，因伊與李華宏是朋友就一起抽 ，至於伊愷他命之來源，係伊於103 年1 月25日凌晨1 時許 在中壢區世紀帝國KTV 唱歌時，坐檯的傳播小姐表示其抽不 完，故送給伊的。因當時伊係在大廳遇見馬夫，請馬夫幫伊 帶小姐進來，故伊沒有該名傳播小姐之聯絡方式，伊僅知道 該名小姐大約20歲，身材瘦小等語；嗣於檢察官訊問時則稱 ：伊有於103 年1 月25日凌晨1 時30分許為警在桃園市中壢 區復華九街該處查獲，當時有伊、李華宏及柯佳岑等人，而 該處則係1 名綽號叔叔之人所有，另遭扣案之愷他命盤子、 卡片則均為伊所有。又當天在場之人僅有伊與李華宏施用愷 他命，而李華宏係趁伊不注意之情況下將愷他命拿去施用， 伊係事後才知道。至於伊愷他命之來源，係伊去唱歌，伊叫 馬夫帶小姐進來，1 名傳播小姐抽不完給伊的云云；又於本 院準備程序時供稱：伊並未轉讓愷他命予李華宏施用，當日 伊出門前，李華宏問伊有無愷他命之香菸可以吸，伊說伊要 去唱歌，順便問有沒有愷他命可以拿，就是要問KTV 的馬夫 及傳播小姐，伊問李華宏身上有多少錢，李華宏即將身上之 200 元給伊。後來伊抵達KTV 之樓下，發現伊朋友已經唱好 歌走出來，且旁邊站1 位傳播小姐，伊就問該名傳播小姐有 沒有愷他命，當時傳播小姐表示，其有剩下的沒抽完的要給 伊，後來伊覺得不對，應該要給錢，伊就給該名小姐300 元 。當時傳播小姐給的愷他命已經磨好了，伊就回去復華九街 該處，拿1 個盤子、卡片把愷他命倒進盤子上面，沒有磨就 開始拿菸裝填，李華宏也一起過來拿菸裝填云云；復於本院 審理時供稱：當日在場之人雖有7 、8 人，但因其他人都在 聊天，故伊僅詢問李華宏是否要抽愷他命，李華宏即稱其也 想抽，並拿500 元予伊，伊即前往世紀廣場看傳播小姐身上
有沒有，伊係看小姐之穿著來認定是否為傳播小姐。當時李 華宏雖然有給伊500 元，但因當時傳播小姐所有之愷他命只 剩下沒有多少，伊即用300 元跟傳播小姐買云云（見103 年 偵字第3891號卷第6 頁至第10頁、第118 頁、第119 頁；10 3 年審訴字第1020號卷第16頁正面；103 年訴字第597 號卷 第26頁背面、第120 頁正面、背面）。則依被告迭於警詢、 檢察官訊問、本院準備程序暨審理中歷次所稱情節，可徵被 告於警詢、檢察官訊問時均稱愷他命係傳播小姐免費提供予 其施用；嗣於本院準備程序、審理中則均稱係其與證人李華 宏合資購買。惟其於準備程序時係稱，證人李華宏係給其20 0 元，而其係要出門唱歌順便詢問有無愷他命；嗣於本院審 理中則稱，李華宏係給其500 元，且其係專程前往世紀廣場 找傳播小姐購買。則遑論被告前於警詢、檢察官訊問時均未 提及其與證人李華宏係有合資購買愷他命，且其嗣後雖辯稱 其係與證人李華宏一同合資購買，然其就證人李華宏出資多 少錢及其究係如何購買愷他命乙節，所稱情節顯然迥異。 ㈣ 而審酌被告於警詢時業已明確供稱，其與證人李華宏於前開 時、地所施用之愷他命係其所有之情明確。復參酌證人李華 宏上開於警詢時雖證稱，其不知愷他命為何人所有，然其亦 證稱，其當日抵達○○區○○○街0 號3 樓該處時，被告業 已在場，且桌上之盤子裡係有愷他命，其即自行拿取施用， 而當時僅有其與被告係有施用愷他命之情明確；又參以被告 自始均坦承遭扣案之盤子、卡片均係其所有，是證人李華宏 於警詢證述之情，顯與被告於警詢時之供稱情節，核屬相符 。而被告嗣後於本院103 年10月31日準備程序、審理中雖均 辯稱，係因其於製作警詢筆錄之前，員警要其承認，其才承 認愷他命係其所有云云。惟被告該部分所辯之情，顯係悖於 情理，無足為據，業經本院認定如上。此外，參以被告於檢 察官訊問時，尚就其當日與證人李華宏所施用之愷他命，係 其於唱歌時，由傳播小姐贈送予其乙節陳稱明確，復與其於 警詢時就其與證人李華宏所施用愷他命來源為何之情，所陳 情節全然吻合。況稽之被告於檢察官訊問時所辯之情，其斯 時除未提及愷他命係其與證人李華宏合資購買外，其反係辯 稱，證人李華宏係於其未注意之情況下，擅自施用其所有之 愷他命云云予以置辯。是若該愷他命確為其與證人李華宏所 共同合資購買，則以被告先前業已有因涉嫌違反毒品危害防 制條例案件，而歷經偵查、審判之經驗，被告豈會於檢察官 訊問時不予以講明，而反係供稱證人李華宏所施用之愷他命 係其所有之理。且觀之被告嗣後雖辯稱，該愷他命係與證人 李華宏合資購買。然被告於本院8 月14日準備程序時係稱，
其當時正要出門唱歌，因證人李華宏詢問其有無愷他命香菸 可以抽，其即向證人李華宏表示，其要出門唱歌，順便問有 無愷他命可以拿，證人李華宏並交予其200 元云云。然參諸 證人李華宏前開歷次所證情節，可見證人李華宏根本未曾提 及被告有表示其要外出唱歌之情，且苟證人李華宏欲施用愷 他命而尚主動向被告詢問，然被告卻明確告知其正要外出唱 歌，則被告何時唱歌結束而歸來，尚難知悉，則證人李華宏 豈有不另循管道向他人拿取，反而執意藉由正要外出唱歌之 被告拿取之理，被告所言，已然有疑；復且，被告於前開準 備程序時雖又辯稱，其嗣後係向傳播小姐購買，且該名傳播 小姐交予其之愷他命業已磨好云云，然對照卷附之刑案現場 照片所示（見103 年偵字第3891號卷第112 頁、第113 頁） ，顯見本件遭扣案之盤子、卡片確有使用之痕跡，則若被告 取得之愷他命業已研磨完成，被告豈有大費周章，特意另行 使用盤子及卡片之必要，益見被告前開於準備程序時所辯之 情，顯係虛詞，不足採信。此外，被告嗣於審理時雖又辯稱 ，當時係其主動向證人李華宏表示要吸愷他命香菸，證人李 華宏亦稱其想抽，證人李華宏才交付500 元予其購買，其才 外出購買云云。然被告於審理中所稱，係其主動向證人李華 宏表示要抽愷他命之香菸及證人李華宏交付500 元之情，與 其前開準備程序中所稱，係證人李華宏主動詢問有無愷他命 可用，其因正要外出唱歌，便表示會問問看，而證人李華宏 即交付200 元等節，俱不相符外。且據被告於審理中所陳情 節，既其係主動詢問證人李華宏，而該日在場之人連同被告 及證人李華宏外，尚有柯佳岑、黃海薇、鄭承毅、徐益吾、 房佑軒及翁定紹等共8 人在場，業經渠2 人陳稱明確，堪可 認定。是在場之人除被告外尚有7 人，且據證人即當日一同 遭警查獲之鄭承毅、房佑軒及翁定紹等人於警詢時所證情節 ，可見渠等雖均證稱，遭查緝當日並無施用愷他命，然渠3 人均就遭查緝前，係有施用愷他命之經歷，陳稱明確（見 103 年偵字第3891號卷第30頁至第33頁、第41頁至第44頁及 第47頁至第50頁），而審酌若證人鄭承毅、房佑軒及翁定紹 先前若確無施用愷他命之經歷，渠等又有何自承係有施用毒 品如此不利予己之陳述，是渠3 人前開所證，係屬可信。則 如被告於審理時所辯，其係想要施用愷他命而欲外出購買之 際，既在場之他人，亦有施用愷他命之經歷，被告其又豈會 僅單單詢問證人李華宏1 人，益見被告上揭所辯，係難憑採 。至被告雖於本院審理中辯稱，係因其他人在聊天故未詢問 云云。然被告既欲購買愷他命而返回該處施用，則衡情被告 自會確認是否有他人亦欲為施用或有無反對於該處施用愷他
命之人，又豈會僅因旁人正在聊天而不欲詢問，被告所辯， 顯係悖於情理，不足為據。
㈤ 至證人李華宏於檢察官訊問、本院審理中雖均證稱，其當日 所施用之愷他命係與被告合資購買，然其所證情節，除與先 前於警詢時證述之情全然迥異外；復其於檢察官訊問、本院 審理中就如何與被告合資購買之情，所陳情節前後亦不一致 ，業於前述。而證人李華宏嗣於檢察官訊問時雖證稱，其於 製作警詢筆錄時係因頭昏故才未講清楚毒品係其與被告依共 同購買；另於本院審理中復稱，因製作警詢筆錄時，精神不 是很好，且很緊張才會講不知道云云。惟證人李華宏於警詢 時係稱，其不知當日所施用之愷他命為何人所有，嗣於檢察 官訊問、本院審理時則改稱，當日所施用之愷他命係其與被 告共同出資購買，可徵其前後所證情節天差地遠，衡情豈有 僅因緊張或精神不佳，而無法辨識如斯之差異。再者，證人 李華宏因與被告一同出資購買愷他命施用，且嗣後旋即遭員 警查緝若屬實情，衡情證人李華宏理應就此特殊情事記憶特 別清晰、深刻，然其於警檢察官訊問、本院審理中卻就如何 合資購買乙節，所證先後顯有歧異。甚者，證人李華宏迭於 警詢、檢察官訊問及本院審理中均稱，當日在場之人，其大 部分均不認識，且該處亦係他人之住處，則證人李華宏與在 場之人既非相識，又係於他人之處所，衡情其豈敢於在場之 旁人係否會舉發其有施用毒品之舉未明之情形下，毫無畏懼 遽在該處施用毒品。而參酌其於警詢時係證稱，其當日其抵 達復華九街該處時，因見桌上業有愷他命，故其即拿起來施 用之情顯與情理相符，蓋證人李華宏到場之際，該處桌上既 已有放置有愷他命，已見在場之人並未有反對施用愷他命之 情，則其因而放心進而施用愷他命乙節，顯與情理相符，自 以其於警詢時所陳情節，係為可採。
㈥ 綜上，被告於警詢時業已明確供稱，證人李華宏所施用之愷 他命係其所有，且若無此情，被告先前即有因涉嫌違反毒品 危害防制條例之案件而經偵查、審判，且就任意坦承提供毒 品予他人施用，恐遭罹罪之情知之明確之情況下，竟為如斯 不利於己之陳述；復其所陳之情，並與證人李華宏於警詢時 所證情節，係屬吻合。而反觀被告嗣後雖改稱該愷他命係其 與證人李華宏所合資購買，然其前後供稱情節係有諸多歧異 之處；復證人李華宏嗣後於檢察官訊問及本院審理中所證稱 ，如何與被告合資購買愷他命之情，前後所證亦不相符，且 其於警詢時所陳情節，除與被告於警詢時供稱情形要屬吻合 ，復核與情理相符，是證人李華宏所施用之愷他命係為被告 所有，堪可認定。再者，被告於警詢時坦承其有同意他人施
用桌上之愷他命，復據證人李華宏於警詢時陳稱，其見桌上 有愷他命，其即自行拿取施用，且當日在場之人既僅有被告 與證人李華宏係有施用愷他命，足見被告確有轉讓愷他命予 證人李華宏施用之意圖，至為灼然。
二、從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予以依 法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠ 按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之 第三級毒品，依法不得轉讓。又按毒品危害防制條例於98年 5 月20日修正公布後，已於第11條第5 項增列「持有第三級 毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併 科新臺幣三十萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第 三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再 依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品達一定 數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，且 依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條規定：「轉讓毒品達 一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第 三級毒品：淨重二十公克以上。…前項所稱淨重，指除去包 裝後之毒品重量」。查被告於警詢時供稱，其為本件轉讓犯 行之愷他命，係其先前在唱歌時，在場之傳播小姐將抽不完 之愷他命送予其的等語明確，而本件又未扣得任何之愷他命 ，復被告及李華宏係將愷他命粉末摻入香煙內方式施用，業 於前述，而該方式所施用之愷他命數量本即有限，可徵被告 為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重應未達20 公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明 ，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收， 不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨 參照），又被告轉讓予李華宏所施用之愷他命數量，既未達 淨重20公克，自無毒品危害防制條例第8 條6 項規定之適用 ，先予說明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪。
㈡ 至檢察官起訴書雖以，愷他命成分亦屬藥品管理，同時亦列 屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，惟依行 政院衛生署食品藥物管理局( 已改制為食品藥物管理署) 99 年6 月9 日FDA 藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁 止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1 項 第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，且管制藥品須 有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項復定有 明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通
之可能，故愷他命若無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及 製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，即應 為國內違法製造之偽藥。故被告前舉，實則亦該當違反藥事 法第83條第1 項之轉讓偽藥罪嫌，並應以較重轉讓偽藥罪處 斷云云。然按愷他命固經行政院分別於91年1 月23日、91年 2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政 院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒 害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事 法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1 項第1 款所 稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1 項第 2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科 學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所 規範之毒品（行政院衛生福利部食品藥物管理署92年7 月11 日管證字第0000000000號函文意旨參照）。衡諸目前司法實 務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品 者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未 經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅 有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食 品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用 ，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形 態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之 偽藥外之其他可能性。況且，是若無積極證據證明所轉讓者 係藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同 法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當 無藥事法之適用。況藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥、禁藥 罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件， 亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故 意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥 或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102 年度台 上字第4972號、101 年度台上字第5045號判決意旨參照）。 經查，關於被告本件所轉讓愷他命之來源，業據被告於警詢 中供稱：愷他命的來源係其於KTV 唱歌時，由在場之傳播小 姐所提供的，可見被告既非愷他命毒品之上游，其僅係該毒 品之獲贈者，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，再參以 被告之教育程度僅為高中肄業，且本件案發之際仍係學生等 情（見103 年偵字第3891號卷第6 頁）；復被告係於82年8 月9 日出生，其於本案發生之際，年僅20歲，此亦有個人戶 籍資料查詢結果在卷可參（見103 年審訴字第1020卷第10頁 ），堪認被告社會閱歷不豐、亦無法律或醫學專業背景。是 被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國
外，甚或其他來源之可能。據此，本件被告轉讓之愷他命， 因無法究其來源而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥或 未經核准擅自輸入之禁藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法 所規範之偽藥或禁藥，且卷內亦無事證可證明被告明知其所 轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」 之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1 項罪責相繩。則公 訴意旨認被告所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪， 即有未洽，惟因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起 訴法條。
㈢ 爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦明知愷他 命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮， 影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非 淺，竟仍轉讓愷他命予其友人李華宏施用，足見其觀念之偏 差，所為誠有不該，且被告於警詢時雖坦認犯行，然其嗣後 飾詞矯飾，矢口否認，顯無悔意，犯後態度不佳；兼衡其個 人之品行、生活情況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
至扣案之盤子1 個、卡片1 張，係被告所有，且供其研磨愷 他命時所用之物，業據其於警詢時供稱明確（見103 年偵字 第3891號卷第7 頁正面），且被告本件既係無償提供愷他命 粉末供李華宏摻入香菸施用，則前揭扣案之盤子1 個、卡片 1 張即核屬被告為本件轉讓愷他命時所使用之物，爰依刑法 第38條第1 項第2 款之規定，予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第十五庭 審判長 法 官 呂曾達
法 官 蔣彥威
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭
中 華 民 國 104 年 7 月 1 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。