臺灣新竹地方法院民事判決 103年度重訴字第176號
原 告 許木生
李菜
許阿相
李義信
蔡金美
李𡍼岸
李文龍
李文照
史文池
林添桐
許金霖
李永笙
李永欽
李永定
李永振
李永鐽
李永志
李永銘
謝婷婷
李晨安
李欣平
共 同
訴訟代理人 劉繼蔚律師
原 告 許文姿
許怡文
李燕雀
許志宏
許小琦
共 同
訴訟代理人 陳水聰律師
被 告 郭阿炮
謝月芬
上列當事人間銷抵押權登記事件，本院於民國104 年7 月15日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告郭阿炮應將坐落新竹縣新豐鄉後湖段坡子頭小段二二六之一至二二六之八、二二六之一○、二二六之一二至二二六之二五、二二六之二七至二二六之三二地號土地，於民國八十二年一月十九日以新竹縣竹北地政事務所第一三六六號收件所為之最高限額
新臺幣肆佰萬元，設定權利範圍三六○分之十六之抵押權登記，予以塗銷。
被告謝月芬應將坐落新竹縣新豐鄉後湖段坡子頭小段二二六、二二六之一至二二六之八、二二六之一○至二二六之二五、二二六之二七至二二六之三二地號土地，於民國八十四年四月二十六日以新竹縣新湖地政事務所第四○二六號收件所為之最高限額新臺幣肆佰萬元，設定權利範圍三六○分之十六之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告郭阿炮、謝月芬各負擔二分之一。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性 ，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴 得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟 經濟者，均屬之。
二、原告許木生、李菜、許阿相、李義信、蔡金美、李𡍼岸、李 文龍、李文照、史文池、林添桐、許金霖、李永笙、李永欽 、李永定、李永振、李永鐽、李永志、李永銘、謝婷婷、李 晨安、李欣平以原告許木生於民國82年1 月20日將其所有坐 落新竹縣新豐鄉○○段○○○○段000 ○00000 地號土地（ 下稱226 、226-1 地號土地），權利範圍各360 分之16，與 訴外人許黃草月所有同段217 建號即門牌號碼新竹縣新豐鄉 坡子頭138 號房屋（下稱138 號房屋）共同設定最高限額新 臺幣（下同）400 萬元抵押權予被告郭阿炮（下稱82年1 月 20日設定之最高限額400 萬元抵押權），訴外人許金寶於84 年4 月28日將其所有坐落226 、226-1 地號土地，權利範圍 各360 分之16共同設定最高限額400 萬元抵押權（下稱84年 4 月28日設定之最高限額400 萬元抵押權）予被告謝月芬。 嗣226 地號土地分割出同段226- 2至226-8 、226-10、226 -12 至226-32地號土地，設定予被告郭阿炮、謝月芬上開最 高限額抵押權利亦一併分別轉載在上開分割後土地上。而被 告郭阿炮、謝月芬所有上開最高限額抵押權所擔保債權已罹 於時效消滅，抵押權亦於時效消滅後5 年內未實行一同歸於 消滅為由，原告以前開最高限額抵押權之登記妨礙所有權行 使，原告郭阿炮另基於抵押義務人之地位，請求塗銷前開最 高限額抵押權，並聲明：（一）被告郭阿炮應將226-1 至22 6-5 、226-7 、226-10、226-12至226-25、226-27至226-32
地號土地，82年1 月20日設定之最高限額400 萬元抵押權， 應予塗銷。（二）被告謝月芬應將226 、226- 1至226-7 、 22 6-10 、226-12至226-25、226-27至226- 32 地號土地， 82年1 月20日設定之最高限額400 萬元抵押權，應予塗銷。三、嗣於104 年1 月20日、104 年3 月16日，另追加被告謝月芬 所設定最高限額抵押權為概括最高限額抵押權，違反從屬性 而為無效為由減縮、追加聲明為：（一）被告郭阿炮應將坐 落226-1 至226- 8、226-10、226-12至226-25、226-27至22 6-32地號土地，82年1 月20日設定登記之最高限額400 萬元 抵押權，應予塗銷。（二）被告謝月芬應將坐落226-2 至22 6- 6、226-8 、226-12、226- 15 、226-20、226-23、226- 28、226- 29 地號土地，84年4 月28日設定之最高限額400 萬元抵押權，應予塗銷；並於104 年4 月27日以李燕雀、許 志宏、許文姿、許小琦、許怡文為訴外人許金寶之繼承人， 其等對於226 、226-1 地號土地分割後之各筆土地轉載之被 告謝月芬所有於84年4 月28日設定之最高限額400 萬元抵押 權，為概括最高限額抵押權，因所擔保之債權範圍不確定， 違反其從屬性而無效，縱屬有效，亦已罹於時效消滅，其等 負有請求被告謝月芬塗銷義務，於104 年4 月27日當庭追加 其等為被告，被告李燕雀、許志宏、許文姿、許小琦、許怡 文同意追加，被告謝月芬並為本案言詞辯論，追加原告李燕 雀、許志宏、許文姿、許小琦、許怡文並為聲明：被告謝月 芬應將226 、226-1 、226-11、226-24於84年4 月28日設定 登記，最高限額400 萬元抵押權、權利範圍16/360，應予塗 銷，復於104 年7 月15日當庭擴張聲明為：被告謝月芬應將 坐落226 、226-1 至226- 8、226-10至226-25、226-27至22 6- 32 地號土地，於84年4 月28日設定登記之最高限額400 萬元、權利範圍16/360抵押權，應予塗銷，有起訴狀、民事 更正暨陳述意見狀民事追加起訴狀、言詞辯論筆錄在卷可憑 ，原告為上開減縮、擴張、追加，其請求之基礎事實同一， 核與前揭規定相符，應予准許。
四、被告郭阿炮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告許木生、李菜、許阿相、李義信、蔡金美、李𡍼岸、李 文龍、李文照、史文池、林添桐、許金霖、李永笙、李永欽 、李永定、李永振、李永鐽、李永志、李永銘、謝婷婷、李 晨安、李欣平起訴主張：
（一）原告許木生於82年1 月20日將其所有坐落226 、226-1 地
號土地，面積各10,394平方公尺、105 平方公尺，權利範 圍各360 分之16，及訴外人許黃草月所有同段217 建號即 138 號房屋，面積526.88平方公尺，共同設定最高限額40 0 萬元抵押權予被告郭阿炮，存續期間為自82年1 月15日 起至87年1 月14日止，原告許木生於設定抵押權後陸續向 告被告郭阿炮借款3,098,000 元，約定於83年3 月15日償 還。
（二）又訴外人許金寶於84年4 月28日將其所有坐落新竹縣新豐 鄉○○段○○○○段000 ○00000 地號土地，面積各10,3 94平方公尺、105 平方公尺，權利範圍各360 分之16，共 同設定最高限額400 萬元抵押權予被告謝月芬，存續期間 為自84年4 月26日起至87年4 月25日止。（三）嗣226 地號土地於87年12月1 日因土地分割增加226-2 至 226-8、226-10、226-12至226-32地號土地，致前開被告 郭阿炮、謝月芬所有前開最高限額抵押權亦一一轉載在分 割後上開地號土地上。
（四）其後原告許木生因經營事業週轉不靈，積欠銀行債務未能 按時清償，其提供擔保之前開226 地號土地及217 建號建 物，遭債權人聲請強制執行，並經本院民事執行處於90年 間拍定予第三人，然前開因分割而增加之226-2 地號等29 筆土地上仍有被告郭阿炮所有之最高限額抵押權，致該22 6-2 地號等29筆土地所有權人無法順利使用其土地。（五）查被告郭阿炮對原告許木生之債權清償日期為83年3 月15 日，有本院100 年度司拍字第84號拍賣抵押物裁定可證， 則自83年3 月15日起算至98年3 月15日為止，被告郭阿炮 之債權業已罹於消滅時效，再依民法第881 條之15規定， 被告郭阿炮於該債權消滅時效完成後，其行使抵押權之除 斥期間亦於103 年3 月15日屆滿，惟被告郭阿炮亦未於上 開期間內行使其抵押權，是被告郭阿炮所有82年1 月20日 設定之最高限額400 萬元抵押權已經消滅。
（六）再者，關於被告謝月芬所有之最高限額抵押權部分，依該 抵押權登記之內容所示，其擔保權利金額僅記載其限額， 其餘利息、遲延利息、違約金及清償日等項，均僅載明依 各個債務契約之約定，並未有其他足以特定債權範圍之記 載，亦無足以特定其債權範圍之相關原因或法律關係，且 未附記有何既存之債權，顯然欠缺適法之必要登記內容， 應屬不適法之「概括最高限額抵押權」之設定登記，該抵 押權之設定登記應不生效力。故被告謝月芬所有84年4 月 28日設定之最高限額400 萬元抵押權之記載既有欠缺，而 非適法之最高限額抵押權，自不生設定最高限額抵押權之
效力。
（七）另原告亦否認被告謝月芬與訴外人許金寶間有借貸與金錢 交付之事實；縱認其2 人間之借貸暨被告謝月芬曾寄發存 證信函向訴外人許金寶催討欠款乙事為真，然被告謝月芬 並未於請求後6 個月內起訴，自不發生中斷時效之效力， 再者，被告謝月芬所有84年4 月28日設定之最高限額400 萬元抵押權擔保之債權亦已因罹於消滅時效，且於消滅時 效完成後5 年內未實行抵押權，其抵押權亦已消滅。（八）按請求銷抵押權，不問其主體為主債務人、繼承人、代位 訴訟人，均以客觀上該主債權之時效已罹於法定時效，並 自法定時效屆至起5 年內不為行使，為抵押權是否消滅之 判準，此抵押權之消滅，應屬當然消滅，不待當事人更為 主張。又本件起訴請求範圍中，部分地號土地雖未經全體 共有人起訴，惟本件原告既係對於第三人就共有物全部所 包括之抵押權負擔，本於所有權之作用請求排除侵害即塗 銷該抵押權，依民法第821 條規定，任一共有人均得單獨 為之。從而，原告依民法第767 條第1 項中段之排除侵害 請求權，請求被告塗銷已失效之抵押權，或由抵押義務人 基於抵押權之法律關係為之，或由所有權人或共有人基於 所有權之法律關係為之，於法均無不合等語。
（九）並於本院聲明：⒈被告郭阿炮應將坐落226-1 至226-8、2 26-10、226-12至226-25、226-27至226-32地號土地，於8 2 年1 月19日以新竹縣竹北地政事務所第1366號收件所為 之最高限額新臺幣400 萬元，設定權利範圍16/360抵押權 登記，予以塗銷。⒉被告謝月芬應將坐落226-2 至226-6 、226-8 、226-12、226-15、226-20、226-23、226-28、 226-29地號土地，於84年4 月26日以新竹縣竹北地政事務 所第4026號收件所為之最高限額400 萬元，設定權利範圍 16/360之抵押權登記，予以塗銷。
二、原告許文姿、許怡文、李燕雀、許志宏、許小琦起訴主張：（一）訴外人許金寶係於84年4 月26日就分割前226 、226-1 地 號土地設定最高限額400 萬元抵押權與被告謝月芬，存續 期間自84年4 月26日起至87年4 月25日止，擔保權利存續 期間兩造間衍生之債務。
（二）又關於被告謝月芬所有84年4 月28日設定之最高限額400 萬元抵押權，依該抵押權登記之內容所示，應屬不適法之 「概括最高限額抵押權」之設定登記，該抵押權之設定登 記應不生效力。故被告謝月芬之最高限額抵押權之記載既 有欠缺，而非適法之最高限額抵押權，自不生設定最高限 額抵押權之效力，原告請求塗銷於法亦無不合。
（三）雖訴外人許金寶於84年5 月10日簽發到期日為87年4 月10 日、面額300 萬元之本票1 紙，到期日為87年4 月10日， 然被告謝月芬從未行使其票據權利，亦未實行前開抵押權 ，依票據法第22條第1 項規定，系爭本票債權於90年4月 10日已時效消滅。再依民法第881 條之15規定，自95年4 月10日系爭本票債權已不屬於前開最高限額抵押權所擔保 之範圍。
（四）卷附於85年11月18日書立之金錢借貸契約非訴外人許金寶 所簽署，此觀諸前開金錢借貸契約上借貸人許金寶之簽名 與上開本票上之許金寶簽名明顯不同自明。而被告謝月芬 亦未將該筆金額55萬元交付予訴外人許金寶，該訴外人許 金寶名字之金錢借貸契約自屬無效，前開債權金額並非84 年4 月28日設定之最高限額400 萬元抵押權所擔保之債權 。
（五）被告謝月芬所有84年4 月28日設定之最高限額400 萬元抵 押權所擔保之債權既不存在，抵押權無所擔保之主債權， 自屬無效，原告自得請求塗銷抵押權。
（六）被告郭阿炮與原告許木生設定最高限額400 萬之抵押權， 用以擔保82年1 月15日至87年1 月14日間被告郭阿炮與原 告許木生間之債權，又原設定抵押之土地為226 及226-1 地號，後因土地分割為226 至226-32，而一一轉載於分 割後之地號。然原告許木生因未按期清償債務，其名下之 土地、建物早已於90年遭債權人聲請本院民事執行處拍賣 求償，被告郭阿炮之抵押權登記於原告許木生名下之土地 部分，亦於90年2 月20日由本院民事執行處囑託銷登記 ，然226-1 至226-8 、226-10、226-12至226-25、226-27 至226-32上之抵押權反而因分割後非原告許木生所有而致 未銷，反而致使無關之原告仍因所有之土地上設有抵押權 而減損價值。
（七）又按本院100 年度司拍字第84號民事裁定，該抵押權所擔 保之債權，被告郭阿炮與原告許木生約定之債務清償日為 83年3 月15日，則請求權時效自應以83年3 月15日起算， 主債權於98年3 月15日已時效消滅，103 年3 月15日，依 民法第881 條之15規定，因抵押權人於消滅時效完成後， 5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押 權擔保之範圍，則該最高限額抵押權既已無所擔保之主債 權，原告自得以所有權人之身分訴請銷該抵押權等語。（八）並於本院聲明：被告郭阿炮應將坐落226-1 、226-24地號 土地，於82年1 月19日以新竹縣竹北地政事務所第1366號 收件所為之最高限額400 萬元，設定權利範圍16/360抵押
權登記，予以銷。⒉被告謝月芬應將坐落226 、226-1 至 226-8 、226-10至226-32地號土地，於84年4 月26日以新 竹縣竹北地政事務所第4026號收件所為之最高限額400 萬 元，設定權利範圍16/360之抵押權登記，予以銷。三、被告郭阿炮未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
四、被告謝月芬則以：
（一）被告前曾寄發存證信函與訴外人許金寶催討利息，於84年 4 月26日設定最高限額抵押權所擔保原因關係應為借貸關 係。而原告並未舉證訴外人許金寶與被告間之借款有約定 清償期，則必待被告對訴人許金寶或其繼承人催告於1 個 月以上，訴外人許金寶或其繼承人始負清償責任，則被告 債權請求權尚未因罹於時效而消滅，原告請求塗銷前開抵 押權登記，自屬無據。
（二）原告主張訴外人許金寶未自被告借得任何款項而遭被告虛 偽設定，並非事實。於84年4 月26日設定最高限額抵押權 申請書上訴外人許金寶印文與印鑑證明印文1 致，依書面 登記形式，即應推定為真正。訴外人許金寶確實積欠被告 謝月芬本金債權300 萬元、利息55萬元。85年11月18日借 貸契約借款55萬元，即係前開本於300 萬元派生之獨立利 息債權，因雙方合意而更改為金錢借貸契約，此亦有訴外 人許金寶簽發本票及臺灣臺北地方法院支付命令可憑，且 前開支付命令亦已確定在案。原告請求塗銷前開抵押權登 記，即有未合。
（三）依原告提出之土地登記契約書抵押權所擔保之債權「詳附 契約書」，前開最高限額抵押權所擔保所擔保之債權，雖 未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定 契約書，既有該項債權之記載並以該契約書作為登記簿之 附件，自為抵押權效力所及。且因最高限額抵押權所擔保 之範圍係包含現在、將來一切債權，是不論被告提出之債 權係成立於何時，均無礙該抵押權擔保之事實。（四）又受擔保之最高限額債權與實際發生債權，本須經結算程 序始能確定，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人 不得就未發生之債權實行抵押權而已，非為第三人之原告 許木生等人得於被告與訴外人許金寶繼承人進行結算前享 有請求權塗銷抵押權設定登記之權利。
（五）被告已就55萬元債權聲請強制執行，84年4 月26日設定最 高限額抵押權之時效，縱非於5 年間聲請執行拍賣抵押物 ，惟因已聲請強制執行程序，是原告主張前開抵押權罹於 時效，亦無理由等語。並於本院聲明：原告之訴駁回。
五、分割前226 地號土地原為原告許木生、李菜、許阿相、李義 信、蔡金美、李𡍼岸、李文龍、李文照、史文池被繼承人史 明秀、許金霖、原告李燕雀、許小琦、許志宏、許文姿、許 怡文被繼承人許金寶，及訴外人李木枝、李火順、李明義、 李明騫、吳許雪卿、李綢、賴財、賴根、賴專、李文科、李 文趲、李建正、李素鑾、曾正雄共有，分割前226-1 地號土 地原為原告許木生、李菜、許阿相、許金霖、原告李燕雀、 許小琦、許志宏、許文姿、許怡文被繼承人許金寶、史文池 被繼承人史明秀、李𡍼岸、李文龍、李文照及訴外人李木枝 、李錦華、許江水、李火順、李明義、李明騫、吳許雪卿、 李綢、李文科、李文趲、李建正、曾正雄共有。原告許木生 於82年1 月29日將其所有226 、226-1 地號土地所有權利範 圍均為16 /360 設定最高限額400 萬元抵押權予被告郭阿炮 ，原告李燕雀、許小琦、許志宏、許文姿、許怡文被繼承人 許金寶於84年4 月26日將其所有226 、226-1 地號土地所有 權利範圍均為16 /360 設定最高限額400 萬元抵押權予被告 謝月芬。嗣226 地號土地於87年12月1 日分割出226-2 至22 6-14地號土地，226-3 地號土地於88年3 月30日分割出226- 15至226-129 地號土地，226-7 地號土地於88年3 月30日分 割出226-22、226-23地號土地，226-9 地號土地於88年3 月 30日分割出226-24至226-29地號土地，226-1 地號土地於88 年11月11日分割出226-30至226-32地號土地。前開土地亦分 別轉載至上開分割後之226-2 至226-8 、226-10至226-25、 000-00-000-00 地號土地上。茲226 、226-11地號土地現由 原告許木生、李菜、許阿相、李義信、蔡金美、李𡍼岸、李 文龍、李文照、史文池被繼承人史明秀、許金霖、林添桐、 原告李燕雀、許小琦、許志宏、許文姿、許怡文被繼承人許 金寶，及訴外人李木枝、李火順、李明義、李明騫、吳許雪 卿、李綢、賴財、賴根、賴專、李文科、李文趲、李建正、 李素鑾、曾正雄、李秀月、賴秋河共有；226-1 地號土地現 由原告許木生、李菜、許阿相、許金霖、原告李燕雀、許小 琦、許志宏、許文姿、許怡文被繼承人許金寶、史文池被繼 承人史明秀、李𡍼岸、李文龍、李文照及訴外人李木枝、李 錦華、許江水、李火順、李明義、李明騫、吳許雪卿、李綢 、李文科、李文趲、李建正、曾正雄、李秀月、許永全、許 永志、許仕豪共有；226-2 、226-5 地號土地現由原告史明 秀單獨所有；226-3 、226-15地號土地由原告李永笙、李永 欽、李永定、李永振、李永鐽、李永志、李永銘、謝婷婷、 李晨安、李欣平共有；226-4 由原告李文龍單獨所有；226- 6 由原告李義信、李菜共有；226-8 地號土地現由原告李義
信單獨所有；226-12地號土地現由原告蔡金美單獨所有；22 6-20地號土地現由原告李𡍼岸單獨所有；226-23地號土地現 由原告李文照單獨所有；226-24地號土地現登記為原告李燕 雀、許小琦、許志宏、許文姿、許怡文被繼承人許金寶所有 ；226-26地號土地現登記為原告許阿相、原告李燕雀、許小 琦、許志宏、許文姿、許怡文被繼承人許金寶、訴外人曾正 雄共有；226-28地號土地現由原告許阿相單獨所有；226-29 地號土地現由原告許金霖單獨所有之事實，有土地登記簿謄 本、土地登記謄本、土地異動索引、新竹縣竹北地政事務所 103 年10月13日北地所登字第第0000000000號、新竹縣新湖 地政事務所103 年11月24日新湖地登字第0000000000號函及 函附之土地登記申請書、身分證影本、印鑑證明、戶籍謄本 在卷可稽。是本件本院所應究者為：（一）原告許阿相於82 年1 月20日設定予被告郭阿炮最高限額400 萬元抵押權所擔 保債權是否已罹於時效消滅？（二）原告李燕雀、許志宏、 許文姿、許小琦、許怡文被繼承人許金寶於84年4 月28日設 定予被告謝月芬之最高限額400 萬元抵押權是否有效？（三 ）原告李燕雀、許志宏、許文姿、許小琦、許怡文被繼承人 許金寶84年4 月28日設定予被告謝月芬最高限額400 萬元抵 押權所擔保債權是否已罹於時效消滅？（四）原告是否得請 求被告郭阿炮將坐落226- 1至226-8 、226-10、226-12至22 6-25、226-27至226-32地號土地，於82年1 月19日設定之最 高限額400 萬元抵押權登記，予以塗銷？（五）原告是否得 請求被告謝月芬將坐落226 、226-1 至226-8 、226-10至22 6-32地號土地於84年4 月28日設定之最高限額400 萬元抵押 權登記，予以塗銷？經查：
（一）關於原告許木生於82年1 月19日設定予被告郭阿炮最高限 額400 萬元抵押權所擔保債權是否已罹於時效消滅部分： ⒈按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動 產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定 金額限度內為擔保之特殊抵押權。又抵押權所擔保之債權 ，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始 生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅 不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故 關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿， 則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押 權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所 及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者 ，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。 ⒉依卷附新竹縣竹北地政事務所103 年10月13日北地所登字
第0000000000號函所檢附之土地登記申請書後附之土地抵 押權設定契約書所示，82年1 月19日設定之最高限額400 萬元抵押權，原告許木生為設定義務人兼債務人，訴外人 許黃草月則為設定義務人，權利存續期間自82年1 月15日 起至87年1 月14日止，債務清償日期則記載以債務人所簽 發或背書之票據到期日為清償日，足見前開最高限額抵押 權所擔保之債權為被告郭阿炮對於原告許木生於前開權利 存續期間所簽發或背書之票據債權，應堪認定。 ⒊被告郭阿炮於100 年6 月9 日以原告許木生於82年1 月20 日，以其所有如226-1 至226-8 、226-10、226-12至226 -25 、226-27至226-32地號土地，為擔保其對被告郭阿炮 之所欠借款之清償，設定最高限額400 萬元抵押權，並於 82年6 月16日起陸續向被告郭阿炮借用3,098,000 元，約 定83年3 月15日償還，逾期每萬元每日10元計付違約金， 詎原告許木生尚欠債權3,098,000 元，已屆清償期不為清 償為由，向本院聲請拍賣前開土地，並提出抵押權設定契 約書影本、他項權利證明書影本、土地登記簿謄本各1 件 、支票、退票理由單為證，經本院於100 年8 月9 日以10 0 年度司拍字第84號裁定准予拍賣。前開土地所有權人不 服，提起抗告，被告郭炮於100 年10月11日撤銷拍賣抵押 物之聲請之事實，業經本院調閱100 年度司拍字第84號、 100 年度抗字第75號拍賣抵押物卷宗核閱屬實。 ⒋按匯票、本票之執票人，對前手之追索權，自作成拒絕證 書日起算，一年間不行使，因時效而消滅。支票之執票人 ，對前手之追索權，4 個月間不行使，因時效而消滅。其 免除作成拒絕證書者，匯票、本票自到期日起算；支票自 提示日起算，票據法第22條第2 項定有明文。依前開100 年度司拍字第84號卷宗卷附之由許木生背書之支票分別到 期日、面額為82年6 月16日面額255,000 元、82年6 月19 日面額300,000 元、82年6 月30日面額300,000 元、82年 7 月20日面額2,000,000 元、82年7 月21日面額243,000 元，被告郭阿炮對於原告許木生票據請求權遲至82年11月 20日均已罹於時效消滅。
（二）關於原告李燕雀、許志宏、許文姿、許小琦、許怡文被繼 承人許金寶於84年4 月28日設定予被告謝月芬之最高限額 400 萬元抵押權是否有效部分：
⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長 ，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作 為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權
，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記 簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載 者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權 設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非 抵押權效力所及。
⒉依卷附新竹縣新湖地政事務所103 年11月24日新湖地登字 第0000000000號函所檢附之土地登記申請書後附之土地抵 押權設定契約書所示，84年4 月26日設定之最高限額400 萬元抵押權，除訴外人許金寶為設定義務人兼債務人，訴 外，權利存續期間自84年4 月26日起至87年4 月25日止， 利息、遲延利息均記載「依照各個債務契約所約定之利率 計算」、違約金記載「依照各個債務契約所約定之違約金 計收標準計算」、債務清償日期則記載為「根據本契約就 各個債務分別規定其清償日期」記載外，並無其他附件可 資認定前開最高限額抵押權界係擔保何種法律關係所生之 債權，前開抵押權設定，應為概括最高限額抵押權，而屬 無效。
（三）關於原告李燕雀、許志宏、許文姿、許小琦、許怡文被繼 承人許金寶84年4 月28日設定予被告謝月芬最高限額400 萬元抵押權所擔保債權是否已罹於時效消滅部分： 原告李燕雀、許志宏、許文姿、許小琦、許怡文被繼承人 許金寶84年4 月28日設定予被告謝月芬最高限額400 萬元 抵押權無效，以如前述，則前開最高限額抵押權所擔保債 權是否已罹於時效消滅，即毋庸再行審酌。
（四）關於原告是否得請求被告郭阿炮將坐落226-1 至226-8 、 226-10、226-12至226-25、226-27至226-32地號土地，於 82年1 月19日設定之最高限額400 萬元抵押權登記，予以 塗銷？
⒈ 按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。茲於82年1 月19 日設定予被告郭阿炮之最高限額400 萬元抵押權所擔保對 於原告許木生票據債權遲至83年1 月20日均已罹於時效消 滅。而被告郭阿炮未於前開時效消滅後5 年內實行抵押權 ，復未提出對於原告許木生是否仍有前開抵押權擔保票據 債權尚未受償，依前揭規定，前開抵押權亦屬消滅。原告 許木生於前開抵押權消滅後，基於抵押權債務人地位請求 被告郭阿炮塗銷坐落226-1 至226-8 、226-10、226- 12 至226-25、226-27至226-32地號土地，於82年1 月19日設 定之最高限額400 萬元抵押權登記，自屬有據。
⒉次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文 。被告郭阿炮所有82年1 月20日設定之最高限額400 萬元 抵押權所擔保債權因罹於時效消滅，前開抵押權亦因被告 郭阿炮未於前開時效消滅後5 年內實行抵押權同歸消滅， 其餘原告所有土地上仍有被告郭阿炮所有未塗銷前開最高 限額抵押權登記，顯有妨害其所有權者，其餘原告另基於 民法第767 條所有人物上請求權請求被告郭阿炮將其轉載 在其所有土地上之前開最高限額抵押權塗銷，亦屬有據， 亦應准許。
（五）關於原告是否得請求被告謝月芬將坐落226 、226-1 至22 6-8 、226-10至226-32地號土地於84年4 月28日設定之最 高限額400 萬元抵押權登記，予以塗銷部分： ⒈原告李燕雀、許志宏、許文姿、許小琦、許怡文被繼承人 許金寶於84年4 月28日設定予被告謝月芬之最高限額400 萬元抵押權為概括最高限額抵押權，而為無效，原告李燕 雀、許志宏、許文姿、許小琦、許怡文基於抵押權債務人 地位請求被告謝月芬塗銷坐落坐落226、226-1 至226-8 、226-10至226- 32 地號土地於84年4月28日設定之最高 限額400 萬元抵押權登記，亦屬有據。
⒉次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文 。被告謝月芬所有84年4 月28日設定之最高限額400 萬元 抵押權為概括最高限額抵押權而為無效，已如前述，其餘 原告所有土地上仍有被告謝月芬所有未塗銷前開最高限額 抵押權登記，顯有妨害其所有權者，其餘原告另基於民法 第767 條所有人物上請求權請求被告謝月芬將其轉載在其 所有土地上之前開最高限額抵押權塗銷，亦屬有據，亦應 准許。
六、綜上所述，原告許木生於82年1 月19日設定予被告郭阿炮最 高限額400 萬元抵押權所擔保債權是否已罹於時效消滅，被 告郭阿炮於時效消滅後未於5 年內實行抵押權，原告李燕雀 、許志宏、許文姿、許小琦、許怡文被繼承人許金寶於84年 4 月28日設定予被告謝月芬之最高限額400 萬元抵押權則為 無效，原告請求被告塗銷上開最高限額抵押權登記，即有理 由，應予准許，原判決如主文第1、2項所示。七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第二庭 法 官
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 陳弘明