臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第555號
原 告 羅翊菱
羅鈺蓁
羅水源
共 同
訴訟代理人 吳世敏律師
苗繼業律師
被 告 黃何麗瑟
周瑞香
共 同
訴訟代理人 羅瑞洋律師
複 代 理人 林美珍
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於104年5月20日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告己○○○應將坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○地號土地上，如附圖編號甲、乙分別所示淡藍色、黃色區域、面積各五點六三、十四點八三平方公尺範圍之建物（門牌號碼為新竹市○○路○○○巷○○○號）拆除，並將前開占用及如附圖所示編號甲1、乙1分別所示淡藍色影線、黃色影線區域、面積各四點八三、十點七一平方公尺範圍之土地（面積合計三十六平方公尺）返還予原告。
被告己○○○應給付原告新臺幣壹拾萬陸仟陸佰陸拾柒元，及自民國一○四年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告己○○○應從民國一○二年八月一日起至返還第一項土地予原告為止，按年給付原告新臺幣貳萬貳仟零參拾捌元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○○負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決第二、三項得假執行，但被告己○○○如依序各以新臺幣壹拾萬陸仟陸佰陸拾柒元、新臺幣貳萬貳仟零參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴 之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意 。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自 該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄
或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤 回。民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項、第4項 分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追 加之訴與原訴之主要爭點共通，各請求利益之主張在社會生 活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，得 期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得 加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之 ，俾達紛爭一次解決及節省法院與當事人勞費之目的（最高 法院104 年度台抗字第97號裁定同此見解）。二、經查，原告起訴時原列戊○○○為被告，於民國102 年11月 22日具狀撤回對戊○○○之訴（見本院卷二第4 頁），戊○ ○○未於撤回狀送達日起10日內提出異議，依首開規定，於 法並無不合，應予准許。
三、次查，原告起訴時之聲明為：（一）被告己○○○應給付原 告新臺幣（下同）163萬7,820元，及自本書狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；（二）被告己 ○○○應從102 年8 月起，按月給付原告2 萬7,297 元，至 不使用原告所有之土地為止；（三）被告丙○○應給付原告 87萬9,120 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息；（四）被告丙○○應從102 年 8 月起，按月給付原告1 萬4,652 元，至不使用原告所有之土 地為止。嗣於104 年5 月7 日具狀變更聲明為：（一）被告 己○○○應將其所有門牌號碼新竹市○○路00號建物（下稱 23號建物）坐落於原告共有新竹市○○段○○○○00000 ○ 00000 地號土地上，如內政部國土測繪中心103 年4 月7 日 鑑定圖（下稱附圖）所示之位置，面積36平方公尺之部分拆 除，並返還於原告；（二）被告己○○○應給付原告辛○○ 6,466 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息；（三）被告己○○○應給付原告29萬 4,651 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息；（四）被告己○○○應從102 年8 月 起，按年給付原告2 萬7,547 元，至返還第一項土地予原告 為止；（五）被告己○○○應從102 年8 月起，按年給付原 告3 萬4,132 元，至不使用原告共有之281-2 地號土地為止 ；（六）被告己○○○應從102 年8 月起，按年給付原告辛 ○○1,368 元，至不使用原告辛○○所有之282 地號土地為 止；（七）被告丙○○應給付原告辛○○1,114 元，及自本 書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息；（八）被告丙○○應給付原告12萬2,063 元，及自本書 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息
；（九）被告丙○○應從102 年8 月起，按年給付原告3 萬 3,135 元，至不使用原告共有之281-1 、375-5 地號土地為 止；（十）被告丙○○應從102 年8 月起，按年給付原告辛 ○○236 元，至不使用原告辛○○所有之282-1 地號土地為 止；（十一）聲明二至十項，原告願供擔保，請准宣告假執 行。核原告前開聲明之變更，均係基於被告所有建物是否有 權占用原告土地之同一法律關係，依首開說明，堪屬請求之 基礎事實同一，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）被告在未支付原告對價之情況下，分別占用原告共有之27 2-2、281-1、281-2、281-3、375-5 地號土地及原告辛○ ○單獨所有之282、282-1地號土地（下合稱系爭土地）蓋 屋多年，被告己○○○之23號建物及其門牌號碼新竹市○ ○路00號建物（下稱25號建物）、被告丙○○之門牌號碼 新竹市○○路00號建物（下稱27號建物）占用系爭土地之 詳情分別如附表一、二所示。
（二）原告從未允許被告得無償占用系爭土地，原告自得依民法 第179 條規定，請求被告給付起訴前5 年相當於租金之不 當得利及日後繼續占用之償金：
1.被告己○○○部分【計算式詳如附表三】： 系爭土地坐落於新竹市大學路81巷內，距國立交通大學僅 400公尺，距離國道新竹光復交流道僅700公尺，交通便利 ，鄰近多為透天住宅或6 樓以上華廈，另有12樓以上大社 區，經原告委請估價土地價值每坪38萬元，而被告己○○ ○之23號建物為5 層，每層隔成5 間套房出租他人牟利， 本不受土地法第105 條之限制。又被告無償使用原告土地 多年，卻將地價稅留給原告繳納，坐收土地增值之利益。 為此，原告依土地法第105 條規定，以系爭土地申報總價 額年息百分之10計算，請求被告己○○○給付占用原告辛 ○○之282 地號土地5 年相當於租金之不當得利6,466 元 【計算式：6 萬4,656 ×10% 】；給付占用原告共有之27 2-2 、281-2 、281-3 地號土地5 年相當於租金之不當得 利29萬4,651 元【計算式：（38萬8,589+94萬4,750+ 161 萬3,167 ）×10% 】。又被告己○○○從102 年8 月起至 返還前開占用土地為止，應按年給付原告辛○○1,368 元 【計算式：1萬3,680×10%】；按年給付原告 6萬1,679元 【計算式： （8萬0,092+19萬5,381+34萬1,316）×10%】 。
2.被告丙○○部分【計算式詳如附表四】：
請求被告丙○○給付占用原告辛○○之282-1地號土地5年 相當於租金之不當得利1,114 元【計算式： 1 萬1,135 × 10% 】；給付占用原告共有之281-1 、375-5 地號土地 5 年相當於租金之不當得利12萬2,063 元【計算式：（38萬 9,082+83萬1,548 ）×10% 】。又被告己○○○從102 年 8 月起至返還前開占用土地為止，應按年給付原告辛○○ 236 元【計算式：2,356 ×10% 】；按年給付原告3 萬1, 335 元【計算式：（13萬7,408+17萬5,940 ）×10% 】。（三）被告抗辯原告癸○○、子○○之母即訴外人徐統妹有將系 爭土地部分出售訴外人甲○○等事實，原告否認之，蓋原 告辛○○之父即訴外人壬○○所簽署之協議書，其內容為 甲○○與壬○○於67年5 月5 日約定以甲○○測定之界線 整理土地，超越鄰地界線部分，每坪以2,000 元出賣與甲 ○○，並由甲○○暫付20萬元為擔保金（下稱系爭協議書 ），惟查系爭協議書簽署人為壬○○及李俊遠，並無任何 徐統妹之意識，無表見代理可言，自難拘束原告。又被告 辯稱就系爭土地有占有本權，依法應舉證證明占有本權存 在之事實，倘若真有甲○○向徐統妹購地取得占有本權之 事實，則被告己○○○既為當時建商即訴外人庚○○之配 偶，何以庚○○未要求甲○○於74年間透過民事訴訟請求 徐統妹移轉土地所有權？另徐統妹與甲○○間之契約關係 為何？甲○○、庚○○與被告間契約關係為何？均未經被 告舉證以實其說，難信其主張為真。又徐統妹與壬○○雖 曾就系爭土地遭占用乙事，以被告己○○○及訴外人韓廖 秀英（嗣韓廖秀英將27號房地出售予被告丙○○）、彭培 鈿等人為被告提起拆屋還地之訴（下稱前案訴訟），案經 最高法院74年度台上字第2373號民事判決駁回上訴而確定 ，前案訴訟之確定判決理由略以徐統妹同意出賣土地與甲 ○○，至於買賣細節則由壬○○與甲○○洽商，壬○○與 甲○○方簽訂系爭協議書，約定以甲○○測定之界線整理 土地，超越鄰地界線部分，每坪以2,000 元出賣與甲○○ ，並由甲○○暫付20萬元為擔保金，是縱系爭協議書雖由 壬○○出面簽署，徐統妹仍不得違背系爭協議書之約定等 語，因而判決徐統妹敗訴，惟前案訴訟充其量僅能證明徐 統妹法律上無法請求返還土地，但不表示被告等可無償使 用系爭土地迄今。
（四）為此，爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條規 定，提起本件訴訟，並聲明：如前開變更後之聲明所示。二、被告則以：
（一）前案訴訟之歷審判決依序為本院70年度訴字第163 號、臺
灣高等法院（下稱臺高院）70年度上字第1547號、最高法 院71年度台上字第4321號、臺高院71年度上更（一）字第 741 號、最高法院73年度台上字第222 號、臺高院73年度 上更（二）字第150 號、最高法院73年度台上字第4156號 、臺高院73年度上更（三）字第140 號，嗣經最高法院74 年度台上字第2373號判決（下合稱歷審判決）駁回上訴而 確定，其中臺高院73年度上更（三）字第140 號判決業已 認定被告並非無權占有，其理由略以：新竹市○○路00○ 00○00○00○00○00號建物之基地原為徐統妹所有，經出 賣甲○○，由甲○○提供與庚○○合建房屋，嗣因與鄰地 界址不明，由甲○○與壬○○（即徐統妹之子、原告辛○ ○之父）於67年5 月5 日訂立系爭協議書以資解決。上開 房屋之坐落基地，經由臺高院於前案訴訟審理中囑託臺灣 省政府地政處測量總隊（下稱測量總隊）測量結果，確有 占用徐統妹所有土地，計己○○○占用重測前埔頂段400- 13地號土地、面積0.0035公頃、同段400-15地號土地、面 積0.0004公頃；韓廖秀英占用重測前埔頂段400-15地號土 地、面積0.0004公頃，同段400-13地號土地、面積0.0015 公頃，同段400-1 地號土地、面積0.0022公頃……徐統妹 確實曾授權其子壬○○與甲○○簽立系爭協議書。甲○○ 與庚○○合建房屋，既因相鄰界線不明，爰於預付按每坪 2,000 元計算之購地保證金後占用系爭土地，自難謂係無 權占有等語。上開理由並經最高法院74年度台上字第2373 號判決維持。而原告為壬○○與徐統妹之繼受人，被告丙 ○○則為韓廖秀英27號建物之後手買受人，依民事訴訟法 第401 條第1 項規定，前案訴訟之確定判決對兩造均有效 力，原告自已不得主張被告是無權占有。
（二）依系爭協議書記載：在未測定前，甲方（即壬○○）同意 乙方（即甲○○），以乙方測定之界線整理土地，並由乙 方暫付20萬元作為購地保證金，以備在測定後乙方超出界 線部分……計每坪2,000 元購買超出面積土地等語，足見 甲○○向壬○○（徐統妹）購買重測前埔頂段400-7、400 -8、400-9 、400-11、400-38等5 筆土地，並以此5 筆土 地與黃譯謙合建房屋，因於建造過程中，壬○○主張房屋 及圍牆有越界建築，甲○○為確保建造過程之順利（壬○ ○為阻止建造繼續曾出面推倒圍牆）及建造後糾紛之解決 ，故與壬○○訂立系爭協議書，堪認系爭協議書購買之範 圍，應是壬○○當初懷疑被告越界之土地，而從壬○○推 倒圍牆及徐統妹起訴請求無權占有之範圍包括房屋基地及 圍牆，當初建圍牆時，是含23號建物一併建築，23號建物
占用原告土地部分均為系爭協議書購買之範圍內。又被告 始終以為23號建物圍牆內之土地亦在甲○○購地範圍之內 ，故被告縱有越界建築，亦非故意或重大過失。又原告之 前手既已於70年1 月13日起訴請求被告己○○○、韓廖秀 英分別拆除25、27號建物越界占用部分，顯然原告之前手 於70年1 月間即知越界之事，但就23號建物建築時，原告 之前手並未提出異議，依民法第796 條第1 項規定，原告 不得請求被告拆除23號房屋越界部分。
（三）依附圖所示23號建物越界部分雖標示有36平方公尺，惟其 中23號建物本體部分為20.46 平方公尺【計算式：5.63＋ 14.83 】，其餘15.54 平方公尺【計算式：4.83＋ 10.71 】是圍牆房屋之空地，系爭土地之地目是「溜」，土地使 用區分為兒童遊樂場用地，目前尚無法開發，原告收回後 並無法使用，而23號建物如拆除越界部分，恐有倒塌之虞 ，原告請求拆除，對原告之效益甚小，卻對被告之損害甚 大，原告之請求有權利濫用之情事。至測量總隊鑑定書之 25、27號建物占用之面積與附圖之測量結果有些微不同， 但此應是兩次測量之時間差距太久（近30年）地貌地界自 然變更之影響，或不同測量人員使用儀器、習慣不同故測 量數字不同，或儀器精密度不同所產生之差異，並非被告 於前案訴訟後改變使用25、27號建物面積範圍所致。（四）甲○○依系爭協議書已預付20萬元之購地保證金，25號、 27號建物越界之部分，已因此而不構成無權占有，而23號 建物部分如前項理由所示，且23號建物越界部分亦在系爭 協議書購地範圍之內。被告既係因系爭協議書而不構成無 權占有，因被告之占有具法律上之原因，則被告自無不當 得利可言。退萬步言之，如要給付不當得利金，亦應審酌 25號、27號建物為被告自住、23號建物部分自住，雖有部 分出租他人，但每月租金收入不過1 萬餘元，且原告系爭 土地原屬閒置，目前亦毫無使用之計畫，原告受損甚微， 不當得利金應不超過申報地價百分之3 等語，資為抗辯。 並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利之判決，請准供擔保，免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷三第4頁反面至第5頁）：（一）原告為272-2 、281-1 、281-2 、281-3 、375-5 地號土 地之共有人，原告辛○○則為282 、282-1 地號土地之所 有人。
（二）被告己○○○所有之23號建物及其使用範圍占用272-2 、 281-3 地號土地，面積合計36平方公尺；25號建物及其使
用範圍占用281-2 、282 地號土地，面積合計46.71 平方 公尺【詳如附表一所示】。
（三）被告丙○○所有之27號建物及其使用範圍占用281-1、282 -1、375-5地號土地，面積合計41.54平方公尺【詳如附表 二所示】。
（四）272-2 地號土地重測前為埔頂段400-6 地號土地； 281-1 、281-2 、281-3 地號土地為同段400-13地號土地； 282 、282-1 地號土地為同段400-15地號土地；375-5 地號土 地為同段400-1 地號土地。
（五）徐統妹、壬○○曾就被告己○○○、韓廖秀英當時分別所 有之25、27號建物占用其等土地部分提起交還土地之民事 訴訟，業經本院70年度訴字第163 號、臺灣高等法院70年 度上字第1547號、71年度上更（一）字第741 號、73年度 上更（二）字第150 號、73年度重上更（三）字第140 號 及最高法院74年度台上字第2373號判決確定。嗣韓廖秀英 將27號建物出售予被告丙○○。
四、原告主張23號建物無權占用其土地，原告亦未同意25、27號 建物得無償占用其土地，訴請被告己○○○拆除23號建物占 用其土地部分，並返還該部及其他占用範圍之土地暨請求23 、25、27號建物無權占用其等土地相當於租金之不當得利， 惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌如下之爭點 ：
（一）兩造是否應受前案訴訟之既判力拘束？
1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的， 有既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當 事人之繼受人者，及為當事人或其繼承人占有請求之標的 物者，亦有效力。民事訴訟法第400條第1項、第401條第1 項分別定有明文。次按確定判決所生之既判力，除使當事 人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行 起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相 反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法 之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭 之目的。申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用 法之職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利 義務關係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對 於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務 關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將 之作為『當事人間之法』而適用於該當事人間之後續訴訟 （最高法院93年度台上字第1736號判決同此意旨）。 2.經查，壬○○與徐統妹於70年間在前案訴訟中，以己○○
○及韓廖秀英為被告，就其等所有之25號建物（含走道、 庭院）占用重測前埔頂段400-13、400-15地號土地、27號 建物（含走道、庭院）占用重測前埔頂段400-1 、400-13 、400-15地號土地部分，向本院起訴請求交還土地；壬○ ○請求之部分經臺高院71年度上更（一）字第741 號判決 駁回確定；徐統妹請求之部分則經臺高院73年度重上更（ 三）字第140 號暨最高法院74年度台上字第2373號判決駁 回確定等情，有前案起訴狀及歷審判決書影本各1 份在卷 可稽（見本院卷一第41至55、154 至207 頁），且為兩造 不爭執，堪信屬實。次查，臺高院在73年度重上更（三） 字第140 號前案審理中，於74年間囑託測量總隊就25、27 號建物占用重測前埔頂段400-1 、400-13、400-15地號土 地情形進行測量，其鑑定結果為被告己○○○25號建物（ 含房屋、走道、庭院）占用同段400-13地號土地合計面積 0.0035公頃【房屋0.0015+ 走道0.0014+ 前庭院0.0006】 、同段400-15地號土地合計面積0.0004公頃【房屋0.0002 + 後庭院0.0001+ 走道0.0001】；韓廖秀英27號建物（含 房屋、走道、庭院）占用同段400-1 地號土地合計面積0. 0022公頃【房屋0.0011+ 走道0.001+後庭院0.0001】、同 段400-1 3 地號土地合計面積0.0015公頃【房屋0.0005 + 走道0.0007+ 前庭院0.0003】、同段400-15地號土地合計 面積0.0004公頃【前庭院0.0003+ 走道0.0001】等事實， 有臺高院74年4 月9 日74劍民大字第4342號函及測量總隊 鑑定書（下稱74年鑑定圖）各1 份附卷可參（見本院卷一 第117 至121 頁），堪認前案訴訟業已認定25號建物及其 使用範圍占用同段400-13、400-15地號土地，面積合計39 平方公尺【計算式：（0.0035+0.0004 ）×10000 】、27 號建物及其使用範圍占用同段400-1 、400-13、400-15地 號土地，面積合計41平方公尺【計算式：（0.0004+0.001 5+0.0022）×10000 】。
3.再查，25、27號建物坐落之基地原為徐統妹所有，嗣售予 甲○○，由甲○○提供與黃譯謙合建房屋，因雙方土地界 線不明，由甲○○與壬○○具名簽立系爭協議書，其協議 內容略以壬○○同意以甲○○測定之界線整理土地，並由 甲○○以每坪2,000 元之價格，暫付20萬元與壬○○，作 為將來若測定甲○○超出界線部分之購地保證金，以資解 決；25、27號建物完成後，由甲○○分別出售與被告己○ ○○、韓廖秀英；徐統妹當時曾授權其子壬○○就徐統妹 所有土地部分與甲○○簽立系爭協議書，縱未受徐統妹授 權，亦合於表見代理，則系爭協議書效力當及於徐統妹，
甲○○與黃譯謙建造前開建物，因不明確實界線，預付20 萬元購地保證金後占用建物基地，難謂無權占有，徐統妹 僅得依系爭協議書，要求被告己○○○等人價購占用土地 ，不得請求拆屋還地；前開建物後邊，與徐統妹連接土地 部分僅有擋土牆（俗稱駁崁），並無圍牆，縱擋土牆上部 分有鐵絲網，究與一般圍牆有別等情，業經前案訴訟之事 實審確定判決論斷詳實，亦為最高法院所維持，有臺高院 73年度重上更（三）字第140號、最高法院74年度台上字 第2373號民事判決及系爭協議書影本各1份在卷可查（見 本院卷一第49至51、65至68頁、卷二第14頁），兩造復不 爭執渠等皆為前案訴訟當事人或其繼受人，依前開說明， 自應就前案訴訟認定25、27號建物有權占用系爭土地部分 之既判力拘束。至原告主張系爭協議書簽署人為壬○○及 李俊遠，並無任何徐統妹之意識，無表見代理等語，顯與 前案訴訟確定判決認定之事實不符，自難採信。（二）附圖所示23、25、27號建物及其使用範圍是否均為有權占 有系爭土地？
1.23號建物部分：
⑴查23號建物及其使用範圍是否有權占用系爭土地部分未在 前案訴訟中經過任何認定或由測量總隊鑑定確認，業如前 述，則實難僅憑前案訴訟判決或系爭協議書遽認23號建物 為有權占有，合先陳明。次查，23號建物並無房屋稅籍與 門牌設立登記資料等情，有新竹市稅務局103 年3 月20日 新市稅房字第0000000000號、103 年7 月28日新市稅房字 第0000000000號、新竹市東區戶政事務所103 年9 月29日 竹市○○○○0000000000號函各1 紙為憑（見本院卷二第 172 、215 、263 頁），然依被告陳報23號建物使用之電 錶電號00-00-0000-000號為79年7 月17日新設乙節，有台 灣電力股份有限公司新竹區營業處103 年11月28日新竹字 第0000000000號函1 紙為證（見本院卷二第278 、280 、 283 頁），佐以23號建物為5 層建物，經隔間為套房出租 乙情，業經本院至現場履勘屬實，有勘驗測量筆錄1 份及 現場照片4 張在卷可憑（見本院卷二第158 、166 至 168 頁），足見23號建物應有用電需求，於79年間興建完成， 始設立電錶使用。至證人庚○○雖於本院言詞辯論時結證 稱：我是被告己○○○的先生；23號建物應該於70年間蓋 好了，只是前案訴訟未測量而已等語（見本院卷二第 226 頁反面、第228 頁反面至第229 頁），惟本院審酌證人庚 ○○為被告己○○○之配偶，與本件訴訟有直接利害關係 ，且其此部證述內容亦與被告訴訟代理人之陳述（見本院
卷二第184 頁反面、第267 頁反面）、以及前開調查證據 結果不符，自難採信。
⑵系爭協議書：「本土地界線，由甲○○申請省地政局測量 隊前來測量，以該隊測出之界線房界，在未測定前，壬○ ○同意甲○○，以甲○○測定之界線整理土地，並由甲○ ○暫付20萬元作為購地保證金……面積以測定後算出之面 積為準，多退少補」乙事，有系爭協議書1 份為證（見本 院卷二第14頁），復依證人甲○○於本院言詞辯論時結證 稱：系爭協議書是我於67年5 月5 日簽的，後來有去申請 測量，但結果不清楚了，測量圖也不在了，當時是我的經 理在處理這件事，我不太了解詳情，測量完後也沒有再跟 壬○○辦理多退少補；我沒有印象當初是請地政測量那些 土地；後來壬○○、徐統妹認為系爭協議書寫的價金太便 宜，所以拒絕就越界部分辦理過戶等語（見本院卷二第22 5 頁），再參以證人庚○○於本院言詞辯論時結證稱：徐 統妹與壬○○在附近賣了好幾甲土地，直接賣給甲○○； 當時我跟甲○○合建的房屋有25、27號建物等八棟，土地 為重測前埔頂段400-7 、400-8 、400-9 、400-11、400 -38 地號，八棟房屋兩邊各有一塊空地，我和甲○○各分 一塊，我分得的那塊後來蓋23號建物，其坐落基地是由同 段400-7 、400-8 地號土地分割出來；我知道他們有簽系 爭協議書，但不知道為何要簽協議書，看到協議書才知道 他們有這樣的協議；我知道後來甲○○與壬○○後來有對 越界部分請人測量，但測量結果不知道等語（見本院卷二 第226 頁反面至第227 頁），堪信壬○○與甲○○間確曾 因土地界線不明，雙方約定在測量土地是否越界以前，先 以系爭協議書解決，嗣再由他人測量確認有無越界，而後 續雖有測量，惟現均乏書面資料佐證系爭協議書價構範圍 、測量結果之越界具體位置及範圍，亦無法由證人甲○○ 、庚○○之前開證述內容查明，此外，被告復未提出客觀 事證證明23號建物之坐落基地為系爭協議書購價範圍，則 原告主張23號建物無權占有其土地，應堪採信。 ⑶被告辯稱系爭協議書價購土地範圍係圍牆以內之土地等語 ，惟查該圍牆坐落具體位置、何筆地號土地及其面積範圍 為何，均無法從系爭協議書記載內容看出。又查23號建物 今所占用位置應在74年鑑定圖所標記「現地擋土牆」範圍 外，有74年鑑定圖、附圖各1 份及內政部國土測繪中心10 3 年12月12日測籍字第0000000000號函1 紙在卷可參（見 本院卷一第120 頁、卷二第177 、297 頁），參以臺高院 73年度重上更（三）字第140 號判決理由欄中敘明25、27
號建物後邊，與徐統妹連接土地部分僅有擋土牆（俗稱駁 崁），並無圍牆，縱擋土牆上部分有鐵絲網，究與一般圍 牆有別，已如前述，自難認23號建物之坐落基地即在被告 所稱之圍牆範圍內。被告雖另提出催告書、新竹地檢69年 度偵字第2935號不起訴處分書影本各1 份（見本院卷二第 202 至205 頁），然核其內容僅為甲○○與壬○○各自爭 執之主張，並無相關測量結果之客觀資料佐證，仍不足證 明系爭協議書價購土地範圍包含23號建物坐落基地，況23 號建物於79年間始興建完成，系爭協議書早於67年間簽立 ，自難執此認定該建物基地即在系爭協議書價購範圍內， 是被告辯稱23號建物有權占有原告土地，洵非可採。 2.25、27號建物部分：
25號建物及其使用範圍占用重測前埔頂段400-13、400-15 地號土地面積合計39平方公尺；27號建物及其使用範圍占 用同段400-1、400-13、400- 15地號土地面積合計41平方 公尺，已如前述，核與附表一、二所示前開建物占用重測 前之埔頂段地號均相同，至面積方面，25號建物雖增加7. 71平方公尺【計算式：46.71 －39】；27號建物增加0.54 平方公尺【計算式：41.54 －41】，惟查附圖與74年鑑定 圖之面積差異，其原因可能為兩次鑑測使用之地籍圖不同 （74年間鑑測使用比例尺1200分之1 重測前地籍圖， 103 年間鑑測使用比例尺500 分之1 重測後地籍圖）、經界重 測後指界可能有改變、測量儀器精度、面積計算方法與實 測建物位置不同等因素所造成等節，有內政部國土測繪中 心103 年12月12日測籍字第0000000000號函1 紙附卷可參 （見本院卷二第297 頁），是縱認前開兩建物占用系爭土 地之面積，其後之測量結果較之前者略有增加，亦難遽認 係被告事後增加占用範圍所致，原告主張被告有增建之情 事，並未提出具體事證以實其說，本院審酌上情，認25、 27號建物占用原告土地範圍，仍應受前案訴訟確定判決認 定有權占有之既判力拘束。
（三）原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告己○ ○○拆除23號建物占用272-2、281-3地號土地部分，並返 還該部及其他使用範圍（面積36平方公尺）土地予原告， 有無理由？如有，是否有民法第796條第1項規定或權利濫 用之情事？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1 項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還 土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以
非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有 之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權 源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決同 此意旨）。查被告己○○○就其23號建物有何占用原告27 2-2 、281-3 地號土地之正當權源，復未舉證以實其說， 業經本院認定如上，是原告依前開規定，請求拆除23號建 物占用其等土地部分及返還土地，洵屬有據。
2.次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者 ，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去 或變更其房屋。民法第796條第1項前段定有明文。該規定 依民法物權編施行法第8之3條之規定，於民法物權編修正 施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移 去或變更其房屋時，亦適用之。又主張鄰地所有人知其越 界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任；此項 知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人 之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣 後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院45年台上字 第931 號判例、72年度台上字第4734號判決意旨參照）。 查23號建物應於74年間前案訴訟判決確定後始興建完成， 業如前述，而被告徒以徐統妹與羅樹妹於70年間提起前案 訴訟，推論23號建物建築時，原告前手未異議，即有前開 規定之適用，依前開說明，難認有何舉證鄰地所有人主觀 已知悉23號建物越界乙事，是被告此部所辯，洵非可採。 3.再按民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益 ，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依 誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主 要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人 及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。 倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所 受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此 乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台 上字第737 號判例意旨參照）。查23號建物本體無權占用 272-2 地號土地5.63平方公尺、281-3 地號土地14.83 平 方公尺，亦經本院認定如前，又參考附圖之放大略圖所示 （見本院卷二第178 頁），該位置係在23號建物後側部分 ，被告復未提出具體證據證明拆除該部會致建物有倒塌之 虞，是原告請求被告己○○○拆除23號建物無權占用其土 地部分，核屬正當權利之行使，應無損害他人為主要目的 或犧牲他方利益以圖利自己之情事，依前開說明，原告本 件請求應無構成權利濫用，則被告此部辯詞，自非可採。
（四）原告依民法第179條規定，請求被告己○○○之23號建物 占用272-2、281-3地號土地及其他使用範圍（面積36平方 公尺）之相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其數 額應為何？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本 於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或 其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第 181 條分別定有明文。查被告己○○○之23號建物及其使 用範圍無權占有272-2 、281-3 地號土地，業經本院認定 如前，堪認受有土地之使用利益，致原告受有損害，然物 之使用性質不能返還，而使用他人之物，依常情當須支付 一定之對價，是以相當於租金之利益為計算被告所受之利 益及原告所受之損害，應屬合理，則原告依民法第179 條 規定，請求被告己○○○返還無權占用5 年期間之相當於 租金之不當得利，核屬有據。
2.次按相當租金之不當得利計算標準，應參酌土地法第 105 條、第97條第1 項規定，予以計算較為客觀公允，再按城 市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額 年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文。又基
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