臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度易字第11號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 廖永火
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第8420
號），本院判決如下：
主 文
廖永火犯結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案棉質手套壹雙、油壓剪壹支，均沒收。
事 實
一、廖永火與黃志仁、陳文山共同意圖為自己不法所有之竊盜犯 意聯絡，於民國103 年3 月25日晚間9 時25分前某時許，由 廖永火駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載黃志仁至新 竹縣新豐鄉○○村00○0 號工地，黃志仁並攜帶其所有棉質 手套1 雙，及鐵製構成、質硬型尖客觀上足以攻擊人身，危 害人生命、身體安全具有危險性，可供兇器使用之油壓剪1 支，而陳文山（黃志仁、陳文山部分業經本院以103 年度審 易字第585 號判決判處有期徒刑5 月確定在案）乃自行駕駛 不詳車號貨車，相偕至上開工地外，由陳文山、廖永火在車 上把風，黃志仁則下車持上開油壓剪剪斷破壞工地大門上所 附掛、具防閑功能屬安全設備之鎖頭後，進入工地搜尋鐵材 著手竊取財物，此際適為巡視工地之洪國川與李俊翰察覺有 異，隨即報警到場逮捕黃志仁，並扣得棉質手套1 雙、油壓 剪1 支，陳文山、廖永火則趁隙駕車逃離現場，致未得逞而 未遂。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定 。本件公訴人及被告對本判決所引用被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述之證據能力於本院準備程序時同意均有證 據能力（本院104 年度易字第11號卷《下稱本院易11卷》第 22頁正背面、第132 頁背面）。又本院於審理時復提示上開 審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人及被告到庭表示 意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格
聲明異議（本院易11卷第133 頁至134 頁背面），依據前開 規定，應視為公訴人及被告已有將該等審判外陳述作為證據 之同意。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之 情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其 他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予公訴人及被告辨識而為合法調查，自均得作為本 判決之證據。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）訊據被告廖永火固坦承有於103 年3 月25日駕駛車號000- 0000自小客車搭載黃志仁至上開工地之事實，惟矢口否認 有何加重竊盜之犯行，辯稱：當日黃志仁打電話給我說他 車子壞掉，要我去湖口載他，黃志仁沒有跟我說要去工地 作什麼，我跟黃志仁說我8 點半要去永安漁港載我女兒， 黃志仁說載他到西濱就好，我載黃志仁到上開工地讓黃志 仁下車並打開後車箱讓他拿東西後，我就往前開，在前面 路口迴轉道迴轉回來要去載我女兒，當天我沒有遇到陳文 山，而且我跟陳文山有過節，陳文山傳簡訊給黃志仁說一 定要把我拖下水等語。
（二）被告於上開時間駕駛自小客車搭載黃志仁至上開工地，與 事先與黃志仁約好於該工地門口碰面之陳文山碰面後，三 人進入工地內勘查發現工地內有鋼筋後，三人即約定由黃 志仁以油壓剪斷工地大門門鎖，再由陳文山駕駛貨車進入 工地載運鋼筋，而被告廖永火則在車上把風並伺機接應等 情，業據證人陳文山於偵訊及於本院審理時具結證述明確 （103 年度偵字第6637卷《下稱偵6637卷》第23頁、本院 易11卷第50頁背面至59頁背面），核與證人即上開工地負 責人洪國川於警詢時證述（103 年度偵字第3968卷《下稱 偵3968卷》第16至19頁）、證人即上開工地員工李俊翰於 警詢及偵訊時具結證述（偵3968卷第20頁正背面、74至75 頁）、黃志仁於警詢及偵訊時供述（偵3968卷第13至14頁 、第62至63頁、第81頁、偵6637卷第22頁）情節大致相符 ，並有黃志仁行竊時所使用之油壓剪1 支及棉布手套1 雙 扣案可資佐證，是此部分事實洵堪認定。
（三）被告雖已前詞置辯，然查：
⒈證人陳文山於本院審理時具結證述：當天我到達工地時， 黃志仁及廖永火已經在工地那裡，我、廖永火及黃志仁都
有一起進去工地現場，在工地現場有看到鋼筋，黃志仁就 說他要拿油壓剪來剪大門的鎖頭，將大門打開，讓我的貨 車能開進去，我跟廖永火就一起走出工地，我先上廖永火 停在路邊的車子，廖永火再載我去停放我貨車的地方，可 是我要開我的貨車進去工地時，黃志仁剪鎖頭的行為就被 發現，所以我沒有把車開進去，我跟廖永火就離開；看完 工地後，廖永火說他沒有要進去工地，我說我開貨車進去 ，廖永火就在車上等我們把鋼筋搬出來，廖永火有說我跟 黃志仁鋼筋搬好之後跟他講，他先到他車上，他的車停在 離工地2 、300 公尺的地方等語（本院易11卷第52頁背面 至54頁、第57頁背面）。證人陳文山就被告與黃志仁人到 達該工地後，三人一同進入工地勘查地形，並進而共同謀 議由黃志仁持油壓剪剪斷工地大門，陳文山開貨車進入載 運鋼筋，而被告則在其小客車上伺機接應等分工模式證述 明確，且核與黃志仁於警詢時供稱：我與阿山及廖永火一 同犯本件竊盜案，我拿油壓剪去，廖永火開小客車載我去 ，阿山開貨車去，到工地後，我負責開門鎖，阿山的貨車 負責載貨，他們兩個在外面等我等語（偵3968卷第13至14 頁）；於偵查時供稱：廖永火把車停在工地外面，我在破 壞工地大門的門鎖時，廖永火在車子裡面等語大致相符。 ⒉又觀諸證人李俊翰於警詢時證稱：我在103 年3 月25日9 時26分接到我老闆電話說工地有小偷侵入，我趕緊騎機車 從宿舍趕去工地，到了工地我發現大門地上有一把油壓剪 ，鎖頭已遭破壞，老闆跟我說對面那輛發動中的自小客車 可能是同夥，所以我回頭過去追那輛車，那輛車駕駛發現 我過去隨即駛離，我往前追約200 公尺，該車右轉，我也 右轉並加速將車子攔下，我記下車牌號碼為ABM-7322號， 我問車上的男子停車在那幹嘛，男子回答在那等朋友並說 他車上沒什麼東西，我因為沒有證據，所以讓那男子離開 等語（偵3968卷第21頁）；於偵查中具結證稱：103 年3 月25日晚上8 、9 時許，我在工廠，我老闆洪國川打電話 給我說工地有小偷我就騎車到工地，看到有車停在工地我 就把它攔下來，他說在找朋友，我就放他走等語（偵3968 卷第74頁）；核與證人洪國川於警詢時證稱：103 年3 月 25日晚上9 時25分左右在新竹縣新豐鄉○○村0 鄰00○0 號發現竊賊在裡面，我就打電話給我的師父李俊翰到現場 抓人，竊賊準備犯案時候就被我發現，幾個人進去我不清 楚，現場確實發現他1 人，在工地對面15線北上車道發現 疑似他的同夥車輛，一輛是貨車，另一輛是小客車，李俊 翰有去追自小客車等語（偵3968卷第17頁）相符，復有新
竹縣警察局竹北分局104 年5 月6 日竹縣北警偵字第0000 000000號函檢附案發現場相關位置圖及現場照片8 張（本 院易11卷第87至92頁）在卷可參。準此，證人李俊翰及洪 國川均證述當天係於晚上9 時25分至26分許發現黃志仁侵 入工地，與被告供稱，其因晚上8 時30分要去永安漁港載 女兒，所以載黃志仁至該工地後隨即離去等情，顯有矛盾 。再參以自黃志仁以油壓剪破壞該工地大門鎖頭至證人洪 國川發現工地遭人入侵並通知另一證人李俊翰趕赴該工地 之時間並非須臾間，然被告於證人李俊翰到達該工地現場 時，卻仍逗留在該工地對面之北向車道乙情，益徵被告辯 稱其於黃志仁下車後，隨即迴轉離開工地等情，係脫免己 身刑責之詞，難免失諸偏頗，自不能令本院遽信。（四）再者，證人陳文山於本院審理時具結證稱：我跟廖永火沒 有嫌隙，我沒有傳簡訊跟黃志仁說要把廖永火拖下水，這 件事情發生時，我是很氣黃志仁把我供出來，我傳簡訊給 黃志仁，要黃志仁來看我，我要了解案情，不然我要把黃 志仁拖下水等語（本院易11卷第60頁），證人與被告既無 其他嫌隙，而本件又係黃志仁於警詢中供出其與阿山（即 被告）共同謀議竊取工地內財物，當無理由遷怒而拖被告 下水，或甘冒誣告罪責之風險而設詞構陷被告之理，是證 人陳文山所述應可採信。
（五）另黃志仁於警詢及偵訊中雖均供稱：我只是叫廖永火載我 去前揭地點，廖永火不知道我要去工地幹嘛等語（偵3968 卷第15頁、第63頁、第81頁）；證人陳文山於本院審理時 具結證稱：廖永火跟我們進去工地看完之後，廖永火知道 我們要偷鋼筋，他說他不要偷鋼筋，他等一下要回家等語 （本院易11卷第58頁），惟證人陳文山於本院審理時亦具 結證稱：廖永火說他不要進去搬，我說我開貨車進去載， 廖永火有聽到我講我要開貨車進去載鋼筋，之後廖永火也 有載我至我停放貨車的地點，但黃志仁在我要開貨車進去 工地載鋼筋前就被事主發現，所以我跟廖永火就各自離開 等語（本院易11卷第55頁背面、第59頁背面）。觀之被告 於得知證人陳文山要開貨車進去搬鋼筋時，猶駕駛小客車 載證人陳文山至其停放貨車處，且未立即離開現場，俟黃 志仁事跡敗露後，始與證人陳文山各自駕車離開現場等情 ，被告主觀上與證人陳文山及黃志仁共同謀議竊取工地鋼 筋，且停車於工地旁以便伺機接應黃志仁及陳文山之事實 ，已足認定。再者，縱使被告於應允黃志仁之請求順路搭 載黃志仁至該工地現場時，並未知悉黃志仁至該工地之目 的為何，然被告於到達現場後，既與證人陳文山及黃志仁
一同進去工地內勘查並共同討論如何搬運鋼筋，斯時其主 觀上已知悉至該工地之目的為何，並進而與黃志仁、證人 陳文山共同謀議竊取鋼筋及共同著手實施竊盜行為之犯行 甚明。
（六）綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸之詞，委不足取。本 件事證明確，被告所犯加重竊盜未遂之犯行洵堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法第321 條第1 項第4 款結夥三人以上竊盜罪，係指 實施竊盜之共犯有3 人以上，且均在場共同實施或在場參 與分擔實施犯罪。而把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙 或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一 部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度 台上字第3690號判決參照）。是本件雖係由黃志仁獨自持 油壓剪破壞大門鎖頭，然被告及證人陳文山則在工地外車 上把風並伺機接應，實已共同參與竊盜行為無訛，應已構 成結夥三人之要件。次按刑法第321 條第1 項第3 款攜帶 兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此 所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身 體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行 竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初 有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例 意旨參照）。黃志仁就為本件犯行所持用以破壞工地大門 鎖頭之油壓剪，既足以剪斷大門鎖頭，倘非質地相當堅硬 之物，實難成其效，則若持之用以攻擊人體，顯亦足以造 成傷害，是可認該等器物客觀上可對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321 條第1 項第3 款所定兇器。再按刑法第321 條第1 項第2 款所謂安全設 備，係指依社會通常觀念足認為防盜設備而言（最高法院 55年台上字第547 號判例參照）。黃志仁本件所剪斷工地 大門上所附掛之鎖頭，依社會通常觀念具有防盜之作用， 應屬刑法第321 條第1 項第2 款所定之安全設備無訛。（二）罪名：核被告所為係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 、3 、4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未 遂罪。又按刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條 件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一 個，仍祇成立一罪，不能認為法規競合或犯罪競合，併此 敘明。
（三）共同正犯：共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為 之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行
，均經參與，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 。被告與黃志仁、陳文山等三人就本件竊取上開工地內財 物之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（四）刑罰減輕事由：被告與黃志仁、陳文山已先進入工地搜尋 財物並進而破壞工地大門門鎖，嗣因為被害人發現報警處 理而未能得逞，渠等已著手於犯罪行為之實行而未竊得財 物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕 其刑。
（五）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告值青壯身心健 全，不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，侵害他人財產 法益，對社會秩序危害非輕，所為實有不該，且有多次竊 盜犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參， 足認素行非佳，犯後矢口否認犯行，未見悔意；兼衡被告 犯罪之動機、手段、告訴人所受之損失、被告從事水冷氣 維修工程，月收入約6至7萬元、已婚須扶養兩名未成年子 女及父母親之生活狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（六）沒收之諭知：共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行 其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對 於共犯間供犯罪所用或因犯罪所得之物，自均應為沒收之 諭知。本件扣案之油壓剪1支及棉質手套1雙，係共犯黃志 仁所有之物，業據其供陳在卷（偵3968卷第14頁），並供 本案犯罪所用之物，基於共犯責任共同原則，依刑法第38 條第1項第2款、第3項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款、第4 款、第25條第2項、第4 1 條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官郭維翰到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
刑事第四庭 法 官 王婉如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 陳家欣
得上訴
附錄本案論罪法條
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。