臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第319號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宥駿
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第9482號、第11221 號），本院判決如下：
主 文
陳宥駿犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。
陳宥駿轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之行動電話貳支及輪流搭配上開行動電話之門號0000000000號SIM 卡壹張，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年貳月，未扣案之行動電話貳支及輪流搭配上開行動電話之門號0000000000號SIM 卡壹張，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳宥駿明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品 ，依法均不得販賣、轉讓、持有，亦明知甲基安非他命為藥 事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟 分別為下列行為：
（一）陳宥駿基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意， 於民國103 年6 、7 月間某日，在新竹縣竹北市○○路0 段0000號林保進住處內，無償轉讓微量之禁藥甲基安非他 命予林保進、邱茂峯施用。
（二）陳宥駿另行起意，並基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意， 於103 年6 月22日晚上8 、9 時許，在臺中市逢甲路某真 實姓名年籍不詳友人住處內，無償轉讓微量之海洛因予陳 淑玲施用。
（三）陳宥駿另行起意，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 牟利及轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用門號00 00000000號行動電話，與郭勝傑、陳淑玲所持用門號0000 000000號行動電話聯絡後，於103 年6 月24日上午6 時45 分許，在郭勝傑所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車、 搭載陳淑玲暫停於新竹縣芎林交流道附近全家便利商店前 時，以新臺幣（下同）4,000 元之價格，販賣約1 公克甲
基安非他命1 包予郭勝傑，郭勝傑當場交付4,000 元價款 ，陳宥駿同時無償轉讓約0.8 公克之海洛因予郭勝傑。嗣 於103 年9 月2 日下午6 時許，在新竹縣竹北市○○街00 0 號拘提陳宥駿到案，並於同日下午6 時20分許，當場扣 得與本案無關之玻璃球1 個，始循線查悉上情。二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文。本件被告陳宥駿及其辯護人於本院審判程序中， 對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞 性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資 料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為 證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人 於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
上開事實，業據被告陳宥駿於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理時坦承不諱（見103 年度偵字第9482號卷【下稱偵 卷】第6 頁至第46頁、第60頁至第61頁、第63頁至第65頁 、第235 頁至第237 頁、第254 頁至第255 頁、本院卷第 44頁至第46頁、第59頁至第64頁），核與證人林保進、邱 茂峯、陳淑玲、郭勝傑分別於警詢及偵訊時之證述大致相 符（見偵卷第154 頁、第166 頁至第174 頁、第179 頁至 第181 頁、第196 頁至第198 頁、第201 頁至第202 頁、 第206 頁至第211 頁、第213 頁至第215 頁、第220 頁至 第228 頁、第230 頁至第231 頁、第258 頁至第259 頁、 第277 頁），並有本院103 年聲搜字353 號搜索票、新竹 縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、車輛詳細資 料報表、被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察 譯文、本院103 年聲監續字第195 號通訊監察書各1 份附
卷可憑（見偵卷第25頁至第26頁、第49頁、第51頁至第54 頁、第88頁、本院卷第11頁至第13頁）。再被告於本院準 備程序時自承：「（問：請陳述關於本件之認罪要旨？） …我給郭勝傑的第二級毒品甲基安非他命收了4000元，獲 利約1 、2000元左右。因為自己有施用毒品的習慣，所以 買的量比較多，就想說分一些給別人賺取外快」等語（見 本院卷第45頁），堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之 意圖一節，應可認定。綜上，足以認定被告前開自白確與 事實相符。是本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品，依法均 不得販賣、轉讓、持有。次按，甲基安非他命雖係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，然 其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁 藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明 知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為 而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形， 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新 臺幣七十萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五 百萬元以下罰金」，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本 刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑 為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他 命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定 處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。 依本案卷證資料，尚無證據足資證明被告犯如事實欄一、 （一）所示轉讓予證人林保進、邱茂峯之甲基安非他命數 量已達淨重10公克以上，是被告上開事實欄一、（一）所 示犯行，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。（二）核被告就事實欄一、（一）所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就事實欄一、（二）所為，係犯毒品危 害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就事實欄
一、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪及同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒 品罪。被告因轉讓而持有第一級毒品之低度行為，為其轉 讓第一級毒品之高度行為所吸收；又被告因販賣而持有第 二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪；再被告轉讓甲基安非他命前之持有行 為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之 轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理 ，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照 ）。另藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意 ，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故 其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。查 被告就事實欄一、（一）所示部分，係在同一時間同一處 所，以一行為，將禁藥甲基安非他命無償轉讓予證人林保 進、邱茂峯二人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則 其所侵害者為社會法益，並非侵害證人林保進、邱茂峯二 人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條 之適用（最高法院100 年度台上字第138 號判決意旨可資 參照）。
（三）至公訴意旨原認被告上開事實欄一、（一）所示轉讓禁藥 即第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，然其社 會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更 應適用之法條。
（四）想像競合犯：
被告就事實欄一、（三）所示部分，於同時、地，販賣第 二級毒品，及轉讓第一級毒品，係一行為觸犯數罪名，為 想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之販賣第二級 毒品罪論處。
（五）數罪併罰：
被告先後所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時 間、地點亦均不同，應予分論併罰。
（六）加重減輕事由：
1.累犯：
被告前於98年間，因恐嚇取財案件，經臺灣桃園地方法院 以98年度壢簡字第2700號判決判處有期徒刑4 月，減為有 期徒刑2 月確定，於99年2 月9 日易科罰金執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院 卷第54頁至第57頁），其於前案執行完畢後5 年內故意再
犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，除法定本刑為無期 徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法 警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於 法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號 判決意旨參照）。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其 犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同 時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（ 最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查 被告就上開販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之犯行，於 偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認 均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各應依法 減輕其刑。又被告就事實欄一、（一）所為轉讓禁藥之犯 行，則因藥事法無轉讓禁藥於偵查及審判中自白減輕其刑 之規定，無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定 之餘地，爰不減輕其刑，附此敘明。
3.刑法第59條之酌減事由：
按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會 議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過 於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用 刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定 犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之 審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台 上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決 意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一
，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相 同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被 告販賣第二級毒品雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次 數僅有1 次，對象亦僅為1 人，且其販賣毒品數量及獲利 非鉅，所為非鉅額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情 節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤 」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重 大，又被告業已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好 ，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益， 是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕 法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋 之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 ，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情 ，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰 依刑法第59條之規定，就被告所為之1 次販賣第二級毒品 犯行，遞減輕其刑。再被告有上開刑之加重及減輕情形， 除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應先加後減之。（七）量刑：
爰審酌被告正值青壯，本應思憑己力謀生，竟視政府反毒 政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品 ，或轉讓毒品供他人施用，所為販賣、轉讓毒品行為將助 長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異 常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不 僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告 犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且被告販賣毒品所得利益 非鉅，另兼衡被告前有鋁製加工業之工作經歷，暨其犯罪 之動機、目的、手段、品性、生活狀況（警詢自陳家庭經 濟狀況為小康）、智識程度為高中肄業等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並就被告所犯不得易服社會勞動之 罪部分（即轉讓第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪）定其 應執行之刑，以資懲儆。
（八）沒收：
1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得
之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因 其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以 沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而 上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其 繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時 ，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法 院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨 可資參照。
2.查被告於103 年9 月2 日為警拘提到案時，員警曾在被告 隨身包包內扣得行動電話2 支及門號0000000000號SIM 卡 1 張，而上開行動電話及SIM 卡於員警制作詢問筆錄後， 隨即發還予被告本人，是上開行動電話2 支及SIM 卡1 張 並未扣案。惟未扣案之行動電話2 支及輪流搭配上開行動 電話之門號0000000000號SIM 卡1 張，為被告所有，且係 供其販賣毒品所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷第 45頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予 以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 3.又被告販賣第二級毒品實際所得4,000 元，雖未據扣案， 亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 4.至扣案之玻璃球1 個，雖屬被告所有，然卷內並無積極證 據足以認定與本案犯行有關，且非屬違禁物，爰不予宣告 沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第50條第1 項但書、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
刑事第一庭審判長法 官 馮俊郎
法 官 莊仁杰
法 官 王子謙
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
書記官 廖宜君
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。