臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第195號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭義均
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會王志陽律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第3676號、102 年度少連偵字第42號、第43號），本
院判決如下：
主 文
蕭義均犯如附表一各編號主文罪名及宣告刑欄所示之罪，共柒罪，各量處如附表一各編號主文罪名及宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年肆月。未扣案販賣第三級毒品所得財物共計新臺幣肆仟肆佰元，與劉育瑋連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉育瑋之財產連帶抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、蕭義均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法 販賣，竟與劉育瑋共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之 犯意聯絡（劉育瑋涉犯違反毒品危害防制條例部分，將另行 審結），推由劉育瑋供給蕭義均現非其等所有門號00000000 00號、0000000000號、0000000000號等人頭SIM 卡及車牌號 碼0000-00 號自小客車，藉此提供其等販賣第三級毒品愷他 命所須之聯絡及交通工具，蕭義均則負責以上開門號與買家 聯絡及實際交易，並於每日或隔日即與劉育瑋對帳，且自行 從每日販售毒品所得抽取新臺幣（下同）1,000 元作為油資 及自己利潤，再於每週結算時，將各該購毒款扣除購毒成本 後交予劉育瑋，其等即自民國101 年12月4 日至102 年2 月 2 日，依上開分工方式，由蕭義均各於附表一編號1 至7 所 示時間、地點，以如附表一編號1 至7 「交易方式及金額」 欄所示之方式販賣第三級毒品愷他命予如附表一編號1 至7 所示相對人，並收訖各該款項而以此牟利。嗣經臺灣新竹地 方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官指揮新竹市警察局 刑警大隊、海洋巡防總局第十二海巡隊循線查獲，並於102 年4 月9 日將蕭義均拘提到案，而查悉上情。
二、案經新竹市警察局、海洋巡防總局第十二海巡隊移送新竹地 檢署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決所引用被告蕭義均以外之人於審 判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證 據方法，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理程 序均表示同意有證據能力（見本院102 年度訴字第195 號卷 【下稱訴字卷】卷二第77頁至第78頁、訴字卷三第23頁背面 至第24頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑 判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得， 且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不 得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又 均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進 行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障 ，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為 證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有證 據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
㈠就附表一編號1至5、7部分
⒈上開被告於附表一編號1 至5 、7 所示之時、地共同販賣第 三級毒品愷他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本 院準備程序、審理程序中均坦承不諱（見新竹地檢署102 年 度偵字第3676號卷【下稱偵3676號卷】卷二第3 頁至第5 頁 背面、第45頁至第47頁，本院102 年度聲羈字第85號卷【下 稱聲羈卷】第7 頁，偵3676號卷四第7 頁至第11頁、第26頁 至27頁背面、第34頁至第35頁、第72頁至第76頁，本院訴字 卷一第87頁至第88頁背面、第225 頁至第226 頁、第230 頁 、訴字卷二第53頁至其背面、第76頁至其背面，訴字卷三第 23頁背面、第35頁），核與證人即購毒者宋季紘於偵查及本 院審理程序中證述，及證人黃正忠、温芷榕於警詢、偵查中 證述向被告買受愷他命之經過（見偵3676號卷三第175 頁至 第178 頁，偵3676號卷四第91頁至第92頁，訴字卷三第29頁 ，偵3676號卷三第197 頁至第198 頁、第202 頁至第203 頁 ，偵3676號卷一第75頁至第76頁背面、第84頁至第85頁）， 與證人即共同被告劉育瑋於本案偵查、本院準備程序及審理
程序中之供述及證述或於他案警詢中陳述其等2 人共同販賣 或交付上開自小客車、SIM 卡予被告之情節大致相符（見偵 3676號卷二第71頁、偵3676號卷四第38頁、第109 頁至第11 1 頁，本院102 年度偵聲字第122 號卷【下稱偵聲122 號卷 】第10頁至第12頁，訴字卷一第20頁至第22頁背面、第58頁 至其背面、第105 頁背面、第184 頁至第185 頁、第267 頁 、訴字卷二第45頁至第47頁、第50頁、第76頁至其背面）， 且有本院101 年聲監字第394 號、102 年聲監字第4 號、10 2 年聲監字第40號通訊監察書暨電話附表影本各1 份、行動 電話門號0000000000號與門號0000000000號電話號碼（證人 温芷榕）於102 年1 月5 日之通訊監察譯文、行動電話門號 0000000000號、0000000000號與門號0000000000號電話號碼 （證人宋季紘）於101年12月2日起迄102年1月9 日止之通訊 監察譯文、行動電話門號0000000000號與門號0000000000號 電話號碼（證人黃正忠）於101年12月4日之通訊監察譯文、 本院103年6月5 日勘驗筆錄各1 份在卷可稽（見新竹地檢署 102年度少連偵字第43號卷【下稱少連偵43號卷】第224頁至 第226頁、第220頁至第222頁、第213頁至第2154頁，偵3676 號卷一第81頁，偵3676號卷三第181頁其背面、第205頁，訴 字卷一第225頁至第226頁），足認被告任意性自白均與事實 相符，堪予採信。
⒉至證人温芷榕於偵查中係證稱：102 年1 月5 日20時，伊叫 少年張○均來，向其買愷他命，數量是1 包，伊覺得應該不 到1 公克，伊以500 元向其購買，交易地點是忠孝路的7-11 便利商店，當時少年張○均開黑色SOLIO 來，伊不記得當時 車上有無其他人等語（見偵3676號卷一第84頁至第85頁）， 惟其於警詢中曾陳稱：伊曾經跟被告、少年張○均買過愷他 命；102 年1 月5 日19時58分，與對方約在新竹市忠孝路7- 11超商前，以500 元之價格購買愷他命1 公克，當時他們車 上有4 人，被告、少年張○均等男子在場，毒品交易是交付 給少年張○均當天是少年張○均開車等語（見3676號卷一第 76頁背面），而有表明曾向被告購買愷他命，且被告於附表 編號7 之時地亦有在場之情。參以被告於警詢及偵查中均供 承：伊販賣愷他命到102 年1 月初，後面共同被告劉育瑋叫 伊把愷他命、錢、手機、車子交給少年張○均；伊自從102 年1 月26日被抓後就沒有賣愷他命，伊在同年1 月中，就跟 共同被告劉育瑋說伊不做了，共同被告劉育瑋說不賣可以， 要再帶少年張○均一陣子，所以就做到102 年2 月農曆年前 ，大約是在102 年1 月26日之後到102 年2 月8 、9 日等語 （見偵3676號卷二字第5 頁、第45頁背面，偵3676號卷四第
9 頁至第10頁、第31頁），足見被告於102 年1 月5 日仍有 販賣愷他命，而少年張○均尚未加入，並佐以上開被告對此 一犯行已明確自白，自堪認定被告有附表編號7 所載共同販 賣愷他命之舉，是證人温芷榕上開證述雖有些許瑕疵，惟尚 不足以影響上開事實之認定。
⒊而被告於附表一編號1 至5 、7 之各該時地，有駕駛現非其 所有車牌號碼0000-00 號自小客車前往，業據被告於偵查中 供稱：伊販毒所使用之交通工具是車牌號碼0000-00 號黑色 SOLIO 自小客車，伊就是用這台車負責送毒品等語明確（見 偵3676號卷二第4 頁背面、第45頁背面至第46頁，偵3676號 卷四第9 頁），核與證人宋季紘迭於警詢、偵查及本院審理 程序中證稱：該販毒集團有使用車牌號碼0000-00 號黑色鈴 木自小客車、車牌號碼00-0000 號喜美銀色自小客車；伊記 得前面幾次是被告購買，後面幾次才是跟少年張○均，交易 時間是101 年12月4 日11時15分左右，地點在公道五路附近 的全家便利商店，買500 元的愷他命，是1 小包，被告的交 通工具是黑色SOLIO ；伊不記得跟伊交易的人是誰，伊是看 車子交易，伊記得是1 台SOLIO ，伊認車不認人等語（見偵 36 76 號卷三第172 頁、第175 頁至第176 頁訴字卷一第26 8 頁），證人黃正忠於警詢及偵查中證稱：該販毒集團有使 用車牌號碼0000-00 號黑色鈴木自小客車、車牌號碼00-000 0 號喜美銀色自小客車；101 年12月4 日之通聯譯文是伊和 被告的對話，伊跟被告買愷他命，交易時間是101 年12月4 日11時35分左右，地點在新竹市經國路貴族世家牛排館前， 買愷他命，被告是一個人開黑色SOLIO 的車來的等語（見偵 3676號卷三第202 頁至第203 頁）大致相符，且依證人温芷 榕前開證述，其交易對象亦有駕駛黑色SOLIO 車輛前來等情 ，堪認被告為附表一編號1 至5 、7 所示各該販賣第三級毒 品愷他命犯行時，確有駕駛上開車牌號碼0000-00 號自小客 車前往，是此部分事實應予補充。
⒋再者，被告係分別持用門號0000000000號、0000000000號行 動電話與證人宋季紘、黃正忠、温芷榕聯絡如附表一編號1 至5 、7 之毒品交易事宜等情，有行動電話門號0000000000 號與門號0000000000號電話號碼（證人温芷榕）於102 年1 月5 日之通訊監察譯文、行動電話門號0000000000號、0000 000000號與門號0000000000號電話號碼（證人宋季紘）於10 1 年12月2 日起迄102 年1 月9 日止之通訊監察譯文、行動 電話門號0000000000號與門號0000000000號電話號碼（證人 黃正忠）於101 年12月4 日之通訊監察譯文各1 份在卷可稽 （見偵3676號卷一第81頁，偵3676號卷三第181 頁其背面、
第205 頁，訴字卷一第225 頁至第226 頁），是上開門號行 動電話各為被告為附表一編號1 至5 、7 所用之物，亦堪以 認定。
⒌又，被告於附表一編號1 至5 所示時地販售每小包愷他命之 重量均為含袋重1 公克等情，業經被告於警詢中供述明確（ 見偵3676號卷四第26頁至27頁背面），且其偵查中復供稱： 伊從101 年11月底開始販賣愷他命，當時是共同被告劉育瑋 跟同案被告沈雅雯教伊接電話跟如何裝愷他命及區別包裝的 量、出售價格，大包賣1,300 元、中包1,000 元、小包500 元，共同被告劉育瑋教伊大包純重3.6 、3.7 公克左右，中 包純重2.3 ，小包0.8 公克等語（見偵3676號卷四第8 頁） ，且就附表一編號7 販賣予證人温芷榕乙情，於偵查中均係 供稱：於102 年1 月5 日19時58分，那個女生打電話來，其 跟說伊說過去，伊等約在大潤發，伊到的時候，其又說千葉 火鍋旁邊有1 家7-11，叫伊去那邊，到的時候，其說要500 元的愷他命，但伊算其400 元，還是給其1 公克的量，因為 其身上沒有多餘的錢等語（見偵3676號卷二第46頁背面）， 參以被告當時每日或隔日即與共同被告劉育瑋核算販毒之金 額、數量，對各該販售之金額及數量較諸證人宋季紘、黃正 忠、温芷榕更能掌握，自應認被告上開供述可信，堪認被告 與證人宋季紘、黃正忠、温芷榕為附表編號1 至5 、7 所示 之毒品交易，各該小包愷他命數量確為含袋重1 公克、純重 0.8 公克，而附表編號7 之交易金額亦應為400 元無訛，是 就此部分事均實應予以補充或更正。
⒍從而，被告確有如附表一編號1 至5 、7 販賣愷他命各該犯 行，堪以認定。
㈡就附表一編號6部分
訊據被告矢口否認有何於附表一編號6 所示時地、方式販賣 第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：伊於102 年1 月26日被 市刑大抓了之後就沒有跟少年張○均做任何販賣毒品的行為 ，於102 年1 月初伊把車子跟車上所有東西包括毒品及販毒 用的公機通通給少年張○均，之後少年張○均有主動來找伊 說有些路伊不知道怎麼走，叫伊帶他，但是肯定不是2 月份 這幾次，而伊也沒有再接販毒的公機電話，通訊監察編號49 9 號譯文錄音男生聲音不是伊的聲音，稱「兄弟我在你家」 這個聲音好像是少年張○均的聲音，伊當時也沒有跟在少年 張○均旁邊或帶他去云云；其辯護人則為其辯稱：被告於10 2 年1 月底就脫離販毒集團，所以2 月份本次行為，應該不 是被告所為，而係是張○均，此與證人宋季紘所述相符，而 證人劉晨帆於偵查中就購毒時間亦多稱其記不起來，所述時
間也有相當出入，是恐怕證人劉晨帆對此記憶實屬有誤，不 能僅憑上開證人之單一指述作為認定被告有罪之唯一證據， 故依罪疑惟輕法則，懇請本院就此諭知無罪之判決云云，惟 查：
⒈證人劉晨帆於102 年5 月9 日經警察播放及提示通訊監察譯 文編號499 號錄音及譯文後陳稱：伊於102 年2 月2 日10時 31分，在新竹縣○○路000 巷0 弄0 號住家前，以1,000 元 之價格向被告購買愷他命毒品約3 公克左右，當時被告駕駛 黑色鈴木前來，車內前座有另一個男生，但是伊忘記是哪一 個嫌疑人，交易毒品的1,000 元是交給被告等語（見偵3676 號卷三第131 頁）；於同年月13日再經檢察官提示該通訊監 察編號499 號譯文後仍證稱：該譯文內容是伊和被告之對話 ，是跟被告買愷他命，買1,000 元3 公克，地點在伊十興路 住處後面的停車場，時間是在102 年2 月2 日晚上10時40分 左右，被告是開黑色SOLIO 車來，可是車上還有另1 個人， 伊沒有看到他的臉，蕭義均開的就是同案被告沈雅雯開的車 等語（見偵3676號卷三第136 頁）。是證人劉晨帆於警詢及 偵查中前後均證述其與被告通話後，被告有於102 年2 月2 日販賣第三級毒品愷他命予其之情事。
⒉而本院依上開譯文註記之時間即102 年2 月2 日10時31分11 秒，勘驗該時之錄音，其勘驗結果：「B ：喂，兄弟。我在 你家。A ：好好好，掰掰。」等語，有本院103 年6 月23日 勘驗筆錄1 份附卷可參（見訴字卷一第230 頁）。且該次通 訊持用門號0000000000號行動電話者，其基地台位置為新竹 縣竹北市○○路000 號4 樓頂，有行動電話門號0000000000 號與門號0000000000號電話號碼（證人劉晨帆）於102 年2 月2 日之通訊監察譯文1 份（見偵3676號卷三第138 頁）附 卷可參。是依上開通聯內容及持用門號0000000000號行動電 話者所在基地台位置，均與證人劉晨帆上開證述其等交易地 點係在其住處附近相合，是其上開證述應非虛妄。至上揭警 方或檢察官所提示予證人劉晨帆閱覽之通訊監察編號499 號 譯文雖與本院勘驗之錄音內容有異，而係記載「B ：在哪、 A ：你在哪裡阿、B ：我在新埔、A ：我去找你、B ：你去 找阿凡好了、要多久、A ：10分鐘、我剛好在六家」等情， 有上揭通訊監察編號499 號譯文附卷可佐（見偵3676號卷三 第138 頁），然證人劉晨帆於警詢時既係經警播放該時錄音 即102 年2 月2 日10時31分11秒之錄音後方為陳述，且於播 放錄音後相隔4 日即在檢察官面前作證，是其於警詢中或偵 查中之證述不當然會受該誤載之通訊監察編號499 號譯文內 容影響。且證人劉晨帆就其上開於警詢及偵查中作證過程，
於本院審理程序中證稱：「（檢察官問：102 年5 月9 日警 詢，警察拿通聯紀錄給你看，你說跟誰買毒品，在哪裡買毒 品的陳述，是否實在？【提示3676號偵卷三第131 頁，並告 以要旨】）答：是，實在。」、「（檢察官問：當時有聽譯 文？）答：有。」、「（檢察官問：是你的聲音？）答：是 ，是我的聲音。」、「（檢察官問：跟誰？）答：阿均吧， 蕭義均。」、「（審判長問：確定在警局，警察有放譯文給 你聽？）答：該給我看的、聽的都有。」等語（見訴字卷三 第25頁、第26頁至其背面），堪認證人劉晨帆於警詢中確係 聽聞真正錄音內始為陳述，是尚不得以該通訊監察編號499 號譯文內容有所誤載，即逕指證人劉晨帆之上開證述具有瑕 疵。至證人劉晨帆於警詢及偵查中固就其向同案被告沈雅雯 購買第三級毒品愷他命乙節，未能清楚交代各該時地，然就 該部分檢警並未出示相關通訊監察譯文供證人劉晨帆回憶， 已與其上開作證方式有所不同，況同案被告沈雅雯確有販賣 愷他命予證人劉晨帆之情，亦經本院另以判決認定無訛，是 辯護人以證人劉晨帆就另案時地證述模糊而指摘其於本案之 證述具有瑕疵，顯不足採。
⒊又，證人劉晨帆於本院審理程序交互詰問中證稱：伊在102 年5 月9 日警詢中經警提示通聯譯文後所為購買毒品之陳述 均實在，當時有聽譯文，是伊跟被告的聲音，通話後，伊就 跟被告買愷他命，伊於102 年5 月13日在檢察官那邊講的內 容都是實在的，現在時間太久了，伊現在不知道當時的情形 是什麼，以之前伊作的筆錄為準，伊之前都沒有說謊等語（ 見訴字卷三第24頁背面至第26頁）；復於本院依職權訊問時 再稱：「（審判長問：警詢、偵訊筆錄都是102 年5 月間的 事情距離本件交易的時間只有3 個月的時間，所以當時的記 憶應該是清楚的？）答：是。」、「（審判長問：撇除時間 點不說，確實有跟蕭義均買過第三級毒品K 他命？）答：曾 經。」、「（審判長問：所以你在警局聽到監聽光碟，看了 譯文後，才會跟警察、檢察官表示該次有跟蕭義均買3 公克 的K 他命，並且給蕭義均1000元？）答：多少份量我現在不 記得了，但我確實有跟警察、檢察官說有跟蕭義均買1000元 K 他命。」、「（審判長問：即使到現在，仍能確定在警局 、偵查中都是據實陳述？）答：是。」等語（見訴字卷三第 26頁背面至第27頁）；嗣本院依辯護人之請求再度播放102 年2 月2 日10時31分11秒通訊監察錄音內容3 次後，再質之 證人劉晨帆，其仍稱：伊可以確定是伊跟被告的對話，幾點 伊現在記不起來等語（見訴字卷三第27頁）。足見證人劉晨 帆即使相隔已逾2 年，其仍以十分肯定之語氣陳述其警詢、
偵查中證述所述為真，且102 年2 月2 日10時31分11秒之通 訊監察錄音，確為其與被告之對話。參以被告與證人劉晨帆 現仍係朋友，為被告於本院審理程序所坦認（見訴字卷三第 35頁），而證人劉晨帆就本案所涉者僅施用或持有未達一定 重量之愷他命，本無罪責，其指認更與獲邀刑之寬典無涉， 倘其上開證述並非事實，其應無必要如此堅決自始至終均誣 指被告確有販售愷他命之情事，更徵其上開證述之可信。 ⒋再者，被告於102 年5 月28日首次就販賣愷他命予證人劉晨 帆乙事接受訊問時（亦尚未經警察詢問），係供稱：伊對於 通訊監察編號499 號譯文（即該誤載之譯文）沒有印象，應 該不是伊與證人劉晨帆之對話，伊沒有於102 年2 月2 日販 賣愷他命予證人劉晨帆，伊不是很確定等語（見偵3676號卷 四第7 頁至第8 頁），復於翌日（即同年29日）經警播放及 提示正確譯文予被告聽聞及閱覽後，供稱：伊於102 年2 月 2 日10時31分以0000000000號販毒門號撥給證人劉晨帆，告 訴他到他家後面停車場，證人劉晨帆向伊買愷他命毒品1,00 0 元，含袋重約2.5 公克，當時是伊跟證人劉晨帆交易，少 年張○均在後座等語（偵3676號卷四第30頁至其背面）；復 於當日及其後檢察官訊問程序中稱：102 年2 月2 日有賣愷 他命予證人劉晨帆，販賣時地如筆錄所示，當天少年張○均 也有去，錢雖然是伊收的，不過後來伊有交給少年張○均等 語（見偵3676號卷四第34頁、第72頁至第74頁）。是被告並 非自始即承認販賣愷他命予證人劉晨帆，係經警提示並播放 正確錄音後始坦認，而其自白，亦非單純承認，係就毒品交 易之時地、方式等細節逐一交待，又核與證人劉晨帆上開警 詢、偵查證述大致相符，尤就其等交易時，被告所駕駛之車 輛上另有人在座等，此一未能顯示該通訊監察譯文之細節亦 能互相勾稽。衡情被告於警詢中首先自白時，並不知證人劉 晨帆之證述為何，且其於該日接受警查詢問時，係逐一聽取 通訊監察錄音方為供述，而同日不乏有多次認係少年張○均 聲音而否認，卻仍就本次承認並交待細節等情，有102 年5 月29日被告之警詢筆錄1 份在卷可稽（見偵3676號卷四第24 頁至第31頁），是其當係仔細辨認通訊監察錄音後，認係自 己聲音，方就確切真正之事實有所供述，否則其自白豈會無 端與證人劉晨帆所述在在相合，是堪認被告確有販售愷他命 予證人劉晨帆之事實無訛，故被告於本院準備程序勘驗上開 錄音後，辯稱：「好好好」是證人劉晨帆之聲音，另外一個 男生聲音不是伊的聲音，這通伊在警察局有聽過，伊有告訴 警察這不是伊的聲音云云或於審理程序中辯稱：警察跟伊說 伊全部認比較好，伊才全部認一認云云，均係事後為求脫罪
而翻異其詞，均不足採信。
⒌再者，參諸被告上開於警詢及偵查中供述其於102 年1 月26 日被抓後就沒有賣愷他命，惟有帶少年張○均一陣子，所以 做到102 年2 月8 日、9 日，業如前述，足見被告於102 年 2 月2 日仍有從事與販毒集團相關之活動，亦足佐如附表一 編號6 所示方式販賣第三級毒品愷他命予證人劉晨帆確係被 告，是被告辯稱：伊記得少年張○均有不知道路來找伊，但 是肯定不是2 月份這幾次云云，不足採信。
⒍另，上開被告以門號0000000000號行動電話與證人劉晨帆聯 絡，其通訊時間係在102 年2 月2 日10時31分11秒，且其通 話內容應為「B ：喂，兄弟。我在你家。A ：好好好，掰掰 。」，有行動電話門號0000000000號與門號0000000000號電 話號碼（證人劉晨帆）於102 年2 月2 日之通訊監察譯文及 本院103 年6 月23日勘驗筆錄各1 份附卷足憑（見偵3676號 卷三第138 頁，訴字卷一第230 頁），足見上開電話係被告 持之作為販毒聯絡之用，且2 人於通話後隨即交易，是本次 交易時間應為102 年2 月2 日10時31分無訛，公訴人並已當 庭更正（見訴字卷三第27頁），且被告亦自承其販毒時均有 駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車前往，其包裝1,000 元之 愷他命純重約2.3 公克，販售予證人劉晨帆愷他命之數量含 袋重約2.5 公克等語，均如前述，爰併補充本次交易方式、 重量如附表一編號6 所示。
⒎至依被告當時持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄所 示，102 年2 月2 日11時3 分許其通訊之基地台位置為新竹 縣竹東鎮○○路0 段00號1 樓頂，有上開門號行動電話102 年2 月2 日之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵3676號卷二 第19頁），姑不論門號0000000000號行動電話當日是否自始 至終均為被告隨身攜帶持用，惟上開通聯時間即當日11時3 分，相距附表一編號6 交易時間即10時31分，已30分有餘， 被告已有相當時間得自行駕車或搭載計程車，自新竹縣竹北 市十興路305 巷返回新竹縣竹東鎮○○路0 段00號處，是尚 難執此認附表一編號6 販賣第三級毒品愷他命予證人劉晨帆 者，並非被告。而證人宋季紘於附表一編號6 之時地，既未 在場，縱其證述其於102 年2 月1 日後係向少年張○均購買 愷他命（詳下述），同不能執之指摘附表一編號6 之行為人 並非被告，附此敘明。
⒏綜上，證人劉晨帆上開證述，核與被告警詢及偵查中任意性 自白相符，且有該通訊監察通聯紀錄及本院勘驗筆錄可佐， 是被告確有如附表一編號6所示之犯行，堪以認定。 ㈢本案被告與共同被告劉育瑋有如犯罪事實欄所示之分工
⒈被告於偵查中先係供稱：共同被告劉育瑋有無販賣毒品伊不 清楚，但其有給伊1 支販毒專用的手機，門號多少伊忘了， 門號有換過1 次，共同被告劉育瑋有給伊車子，就是用這台 車負責送毒品，伊每天可以從販毒所得抽1,000 元等語（見 偵3676號卷二第45頁至第47頁），復於後續偵查程序中供承 ：因為伊在101 年7 月施用愷他命成癮，缺錢施用愷他命， 共同被告劉育瑋於101 年11月初問伊要不要販賣，伊先拒絕 ，後來伊在101 年11月底因為沒有錢沒有工作，所以主動去 找共同被告劉育瑋，問他還有沒有缺人販賣，共同被告劉育 瑋說有，後來伊就幫他賣；共同被告劉育瑋、同案被告沈雅 雯有教伊如何販賣愷他命，如何接電話、包裝愷他命數量至 交易地點，伊等3 人當時都在經國路麥當勞後面市場對面的 旅社房間內，同案被告沈雅雯把電話、愷他命、現金放桌上 ，共同被告劉育瑋跟同案被告沈雅雯說她以後不用再接電話 也不用這樣跑，共同被告劉育瑋跟伊說以後伊接到電話，對 方在哪裡，伊就送愷他命過去，同案被告沈雅雯有帶伊跑過 1 個禮拜；伊販賣毒品的交通工具黑色SOILO 是同案被告沈 雅雯押給共同被告劉育瑋，販賣愷他命電話卡來源是共同被 告共同被告劉育瑋提供，不過每張電話卡要給他2000元，販 賣愷他命來源則是最初共同被告劉育瑋有介紹1 個人給伊認 識，共同被告劉育瑋前面1 、2 次有帶伊去找其，並跟其說 伊以後會去找其都去北埔拿，伊不知道他的名字，伊每次去 都拿50公克，大概付9 千元或1 萬元；共同被告劉育瑋基本 上每晚都會打電話來對帳，不過他在忙的話就2 天1 次，每 週分帳1 次，共同被告劉育瑋跟伊等約在一個地點，要伊拿 販毒的紀錄本子去找他，本子上會記載販賣毒品的數量、大 中小，共同被告劉育瑋說每賣出1 包就畫1 橫，以正字紀錄 ，禮拜天固定分錢，販毒賺到的錢先扣2 萬下來買下次的毒 品，剩下的錢再跟共同被告劉育瑋對分，伊分到的部分還要 再扣1 萬元予共同被告劉育瑋，伊使用上開車輛每週要付給 共同被告劉育瑋租金1 萬元等語（見偵3676號卷四第6 頁至 第11頁）；於本院準備程序中則供稱：共同被告劉育瑋的老 闆就是綽號不良的人，伊跟「不良」通過電話，其說伊做可 以，但有什麼事情不可以影響到其，毒品是伊自己去北埔跟 人家拿的，共同被告劉育瑋沒有介紹，賣毒品的錢一開始有 交給共同被告劉育瑋交給「不良」，後來「不良」就叫伊沒 看過的人來跟伊拿錢，共同被告劉育瑋會幫忙「不良」跟伊 對帳等語（見訴字卷二第53頁背面）。
⒉而共同被告劉育瑋於偵查中供承：被告的黑色SOLIO 轎車是 同案被告沈雅雯因為欠伊朋友錢，伊是沈雅雯的擔保人，後
來伊為沈雅雯還這筆錢，這台車就歸伊，後來伊又把轎車賣 給被告，被告有拿販賣愷他命的所得付同被告沈雅雯之前欠 的錢，伊提供給被告的電話卡並沒有購買愷他命者的名單， 是新的電話卡等語（見偵3676號卷二第71頁，偵3676號卷四 第38頁至第39頁）；於本院延長羈押訊問程序則供承：一開 始同案被告沈雅雯找伊，後來同案被告沈雅雯有分給伊利潤 ，後來私人跟伊借貸，到一定金額後，被告說要幫沈雅雯還 ，但被告想要繼續賣，之後伊就認識被告；就與同案被告沈 雅雯分工方式，毒品來源是看伊等何人跟藥頭拿會比較便宜 ，同案被告沈雅雯負責去賣，伊負責提供電話、手機，如金 錢上有不足，伊幫她想辦法調資金，所以要買毒品的人是打 電話給同案被告沈雅雯，也係同案被告沈雅雯出面交付毒品 金錢，同案被告沈雅雯每天會告訴伊她大概賣多少，扣除她 的開銷，剩下的伊等一人一半，被告的部分也是一樣，伊承 認與被告共同販賣愷他命予證人劉晨帆、黃正忠、宋季紘、 温芷榕等人等語（見偵聲122 號卷第10頁至第12頁），其於 嗣後偵查程序中供稱：被告願意幫同案被告沈雅雯付給地下 錢莊的14萬元，所以同案被告沈雅雯就同意不賣了給被告賣 ，被告欠地下錢莊的14萬要付利息，被告就跟伊商量要伊先 幫其還本金14萬元，之後被告販毒的獲利再跟伊分，另外在 清償14萬本金，就變成跟同案被告沈雅雯一樣的模式；伊有 提供被告10至20張電話卡，伊知道部分是被告拿來販賣愷他 命用的，伊給被告的卡片是新的，每個禮拜，伊可以分被告 扣掉販毒支出剩餘的一半，獲利約5000元，這部分不包含被 告之前欠伊的14萬元，伊做的事情就是提供電話卡跟平分獲 利等語（見偵3676號卷四第109 頁至第110 頁）；於本院準 備程序供承：被告要賣愷他命要同案被告沈雅雯那支電話， 被告是101 年11月底去跟同案被告沈雅雯拿名冊跟手機SIM 卡，伊幫同案被告沈雅雯去車行把車子尾款、過戶費繳清， 同案被告沈雅雯簽本票，說車子1 個禮拜內要給錢莊老闆， 牽車前1 天伊跟被告說明經過，伊就跟被告去同案被告沈雅 雯的日租套房找同案被告沈雅雯；被告那陣子沒有工作就說 想賣愷他命，伊就帶被告去找「不良」，「不良」就說同案 被告沈雅雯部分換給被告賣，被告販賣毒品的利潤會交給伊 ，伊再轉交給「不良」，伊跟被告有認識另一個販賣毒品的 人叫「小哥」本名余嚴效，伊跟被告討論後說跟小哥買比較 便宜，之後都是被告自己去跟「小哥」買，被告賣毒品所用 的SIM 卡都是跟伊買等語（見訴字卷一第20頁至第22頁、訴 字卷二第46頁至其背面）。
⒊勾稽其等上開供述，其等均稱被告有找尋共同被告劉育瑋商
量後方開始販賣愷他命，共同被告劉育瑋未實際參與交易， 惟共同被告劉育瑋有提供SIM 卡及上開車牌號碼0000-00 號 自小客車之車輛作為販毒所須之聯繫及交通工具，二人間會 對帳，並於每週結算後，被告亦會將販毒款項交予共同被告 劉育瑋或朋分利益等情，堪認此確為其等間分工模式。至被 告及共同被告劉育瑋雖均提及綽號「不良」之人為其等老闆 ，然卷內復無其他證據足佐該「不良」之人，確有參與本案 被告共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，自難僅憑上開被告 與共同被告之供述即認其與被告2 人有犯意聯絡。 ㈣本案被告販賣第三級毒品愷他命確有營利意圖 另，被告於警詢及偵查中均供稱：伊有參與販毒集團販賣愷 他命，而不管伊當天賣出多少伊都只有抽1000元當作薪水及 油資等語（見偵3676號卷二第4 頁背面、第46頁，偵3676號 卷四第34頁至第35頁、第74頁至第75頁），足徵被告販賣如 附表一編號1 至7 所示之愷他命確有營利之意圖。至被告於 本院準備程序雖改稱販賣愷他命係賺自己施用云云，然被告 於警詢、偵查中就有自販毒所得中抽取1,000 元之情始終坦 認，並就其與共同被告獲利分帳情形亦能清楚交代，卻於本 院準備程序中突改稱其利益抽取自己施用部分，是該等供述 顯屬可疑，而難以採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開於如附表一編號1 至7 所示之各該共同販賣第三級毒品愷他命犯行，洵堪認定，均 應依法論科。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定，業於104 年2 月4 日修正公布，並於104 年2 月6 日施行，茲就該規定比較適用如下：毒品危害防制 條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 」，修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項改為：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金」，二者構成要件並未變更，但法 定刑有所不同，經比較新舊法之結果，自以修正前毒品危害 防制條例第4 條第3 項之規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項論處。
㈡論罪罪名
按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，惟並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第 1 項第1 款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品 管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦 理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經 核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1 項第2 款 所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用 之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。經查，本件被告共同 販賣如附表一編號1 至7 之各該愷他命，尚無證據可認係未 經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於 「罪疑利益歸於被告」之原則，應認上開毒品愷他命非屬藥 事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定合法產品非法使用之第三級毒品，其依法不得 轉讓及販賣。是核被告就附表一編號1 至7 所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。 ㈢共同正犯
再按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一犯行，均實際參與（最高法院28年