臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴緝字第29號
105年度訴緝字第30號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 許再昇
義務辯護人 林宗儀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第1562、1563、2802、2803號）暨移送併辦（104 年
度偵字第4011號）及追加起訴（104 年度偵緝字第258 號），本
院合併審理後，判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一「主文」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別 為下列行為：
㈠甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別以其持用之門號0000000000號及0000000000號行動電 話作為聯絡工具，於如附表一編號1 、2 所示之時間、地點 ，以如附表一編號1 、2 所示之方法，販賣第二級毒品予吳 貞一、莊輝評及顏詩瑩，並收取如附表一編號1 、2 所示之 販賣所得（各次販賣之時間、地點、方式、價格等，均詳如 附表一編號1 、2 所示）。
㈡甲○○與吳政義意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意連絡，分別以甲○○持用之門號0000000000號 行動電話及吳政義持用之門號0000000000號行動電話作為連 絡工具，於如附表一編號3 、4 所示之時間、地點，以如附 表一編號3 、4 所示之方式，販賣第二級毒品予吳貞一、莊 嘉瑋，其中如附表一編號4 所示部分因吳政義收取購毒價金 後，未將甲基安非他命交付予莊嘉瑋而未遂（各次販賣之時 間、地點、方式、價格等，均詳如附表一編號3 、4 所示） 。
㈢甲○○、吳政義、陳思凱意圖營利，共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意連絡，以甲○○持用之門號00000000 00號行動電話、吳政義持用之門號0000000000號行動電話及 陳思凱持用之門號0000000000號行動電話作為連絡工具，於 如附表一編號5 所示之時間、地點，以如附表一編號5 所示 之方式，販賣第二級毒品予莊嘉瑋（販賣之時間、地點、方 式、價格等，均詳如附表一編號5 所示）。
二、甲○○明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1 項第1 款所規
範之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，分別於 如附表一編號6 、7 所示之時間、地點，無償轉讓少許禁藥 甲基安非他命予乙○○。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之 直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾 證據，用來爭執或減損有證據能力之被告以外之人所為言詞 或書面陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079、4029 號判決參照）。證人丙○○於警詢中之陳述，核屬被告以外 之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該等警詢陳述 之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適 用，應認無證據能力可言；然無證據能力之效果，僅係禁止 作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其 他證據證明力之彈劾證據，或涉及僅須自由證明事項部分， 則非法所禁止，附此敘明。
二、又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有 明文。除前已論及之證人丙○○警詢供述部分外，本件被告 甲○○及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院審理中均表示無意見而不予爭執（見105 年度 訴緝字第30號卷第64頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之 非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能 力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭 文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應 認均有證據能力。
三、辯護人雖聲請傳訊證人乙○○到庭作證，惟證人乙○○經本 院依址傳喚、拘提均未到庭，有本院送達證書、屏東縣政府 警察局恆春分局民國106 年6 月16日恆警偵字第1063116860 0 號函暨所附報告書各1 份及本院拘票2 紙在卷可按（見本
院105 年度訴緝字第29號卷第80頁、第137-2 頁至第137-5 頁），足見證人乙○○所在不明而無法傳喚，合於刑事訴訟 法第163 條之2 第2 項第1 款所定不能調查之情形，依刑事 訴訟法第163 條之2 規定，此部份證據調查之聲請，應予駁 回。
貳、實體部分
一、附表一編號1 至5 部分：
㈠此部分犯罪事實，業據被告甲○○本院審理中坦承不諱（見 本院105 年度訴緝字第30號卷第57頁），核與同案被告吳政 義、陳思凱於本院審理時之自白及證人吳貞一、莊嘉瑋、莊 輝評於警詢之證述及偵查中之具結證述之情節相符（分見本 院104 年度訴字第73號卷四第63頁背面；恆警偵政字第0000 0000000 號卷第78頁至第82頁、第108 頁至第111 頁、第13 9 頁至第142 頁；103 年度他字第1711號卷證資料卷第3 頁 至第5 頁、第71頁至第73頁、第180 頁至第183 頁），復有 被告甲○○持用門號0000000000號行動電話與證人吳貞一持 用門號0000000000號行動電話、莊嘉瑋持用00-0000000號及 00-0000000號室內電話、同案被告吳政義持用門號00000000 00號行動電話、陳思凱持用0000000000號行動電話；及被告 甲○○持用門號0000000000號行動電話與證人莊輝評持用門 號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文各1 份在卷可 稽（見恆警偵政字第10430000000 號卷第4 頁背面、第7 頁 至第9 頁、第13頁），足認被告上開任意性自白核與事實相 符，堪信為真實。
㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上 有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟 取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目 的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為 已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違 法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人 詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
查被告所犯本案如附表一編號1 至5 所示之各次販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒 品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品 販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之 成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典 完成如附表一編號1 至5 所示之各次交易，並收受價金，其 主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。二、附表一編號6 、7 部分：
㈠此部分犯罪事實，亦據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（ 見本院105 年度訴緝字第29號卷第125 頁），核與證人丙○ ○於本院審理中證稱：伊與乙○○於（103 年）11月12日、 18日去找甲○○，是去那裡吃藥，就是吸食。去甲○○那裡 的過濾器本來就有，並沒有向伊與乙○○收錢等語；及伊與 乙○○去找甲○○時，進去他家裡面，伊只要看到桌上有「 水車」，伊拿了就施用；伊也有看到乙○○在那邊以「水車 」施用，乙○○跟甲○○都是用「糖果」的，乙○○看到伊 施用，也有跟著施用等語大致相符（見本院104 年度訴字第 164 號卷第34頁背面至第35頁，105 年度訴緝字第29號卷第 100 頁至第101 頁），並有乙○○、證人丙○○分別持用門 號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號、00 00000000號行動電話連絡，及乙○○持用門號0000000000號 行動電話與證人丙○○持用門號0000000000號行動電話連絡 如附表二所示內容之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見恆警偵 政字第10430000000 號卷第15頁背面），足認被告此部分任 意性自白亦與事實相符，堪信為真實。
㈡至公訴人認被告此部分所為，係涉犯販賣第二級毒品罪嫌， 惟證人丙○○雖於偵訊中曾先後結稱：（經提示如附表二編 號1 、2 所示之通訊監察譯文）均是乙○○跟「豐仔」買安 非他命，在甲○○位在大光路的租屋處，拿1,000 元，數量 伊不知道，一點點，伊有去但是沒有出錢等語；及這兩通就 是乙○○找豐仔拿等語在卷（見104 年度偵字第1562號卷第 95頁、第127 頁），然其嗣於本院審理時改證稱：103 年11 月12日當天是甲○○與乙○○接洽，他們兩個人如何談的， 伊不知道。伊與乙○○是去甲○○那裡吃藥，就是吸食，甲 ○○那裡的過濾器本來就有，沒有向伊與乙○○收錢，12日 與18日伊都有看到「大頭」拿1,000 元給甲○○等語（見本 院104 年度訴字第164 號卷第34頁至第35頁）；及103 年11 月12日晚間伊與乙○○去找甲○○時，是乙○○與甲○○接 觸的，伊不知道乙○○是否是要跟甲○○拿毒品，103 年11 月18日接近中午時伊是否有與乙○○一起找甲○○伊忘記了
，乙○○有無與甲○○談交易毒品事宜伊不清楚，伊有看到 乙○○拿錢給甲○○，但是沒有問乙○○那是什麼錢，是乙 ○○跟甲○○兩人在接觸，伊只有看到錢而已，伊有聽甲○ ○說要跟乙○○借錢等語（見本院105 年度訴緝字第29號卷 第96頁至第99頁），所證內容前後已有歧異。參以證人丙○ ○前於警詢中原係稱：（經提示如附表二編號1 所示之通訊 監察譯文）這是伊與乙○○向甲○○要購買毒品的連絡通話 ，伊與甲○○約定在其住處交易，該次是1,000 元之代價向 甲○○購買海洛因毒品1 小包，交易沒有成功等語（見恆警 偵政字第10430000000 號卷第87頁背面）；復於偵訊中另稱 ：（經提示如附表二編號1 所示之通訊監察譯文）伊當天是 跟綽號「豐阿」之人買甲基安非他命，甲○○沒有賣海洛因 ，伊都跟他買「糖果」，沒有買其他的，（103 年）11月12 日那次是伊朋友叫伊去幫他買1,000 元，伊朋友是「短截」 等語（見104 年度偵字第1562號卷第5 頁），觀其歷次所證 內容，就交易毒品之種類、交易是否完成、購毒者為何人及 交易之原因為何等節，所證多有歧異，是其前揭於偵訊中所 為關於被告與乙○○進行毒品交易之證述內容，自難遽信。 再觀諸如附表二編號1 、2 所示之通聯內容，亦僅足以證明 被告與乙○○、證人丙○○於103 年11月12日、18日曾相約 見面之情事，然並無提及關於毒品種類、數量或對價之對話 內容，難認該等通聯內容確係商談有關毒品交易之事。是自 難僅以證人丙○○前後不符之證述，及前揭通聯內容，即認 被告此部分所為涉犯販賣第二級毒品罪嫌，併此說明。綜上 所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命及 轉讓禁藥罪行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告就如附表一編號6 、7 所示之 各次行為後，藥事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正公 布，並自同年月4 日起生效施行，修正前藥事法第83條第1 項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，而修正後藥事法第 83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比 較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項將得併科之 罰金刑上限提高為5000萬元，故修正後之新法並無較有利於
行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告為前 開行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1 項處斷，合先敘 明。
㈡次按安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經系 統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏，顫抖，亢 進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似 精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副 作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署分 別以69年12月8 日衛署藥字第301124號、75年7 月11日衛署 藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案， 復以79年10月9 日衛署藥用第904142號公告，並禁止安非他 命類於醫療上使用，是甲基安非他命，係屬藥事法第22條第 1 項所稱之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品。行為人明知為禁藥之甲基安非他 命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關 係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金」，另於93年4 月21日修正、同年月23 日施行之修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本 刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金 」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例 第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對 未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥 事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條 例第8 第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應 優先適用修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最 高法院100 年度台上字第3683號、99年度台上字第2041號、 98年度台上字第6962號、98年度台上字第295 號判決意旨參 照）。且查，行政院於98年11月20日以院臺法字第09800736 47號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉 讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第 8 條第6 項之規定加重其刑至2 分之1 。本件依卷內資料尚 乏證據證明被告就如附表一編號6 、7 所為之轉讓甲基安非 他命數量達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定 及說明，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之規定處 斷。
㈢是核被告就如附表一編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防制
條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號6 、 7 所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公 訴意旨雖認被告如附表一編號6 、7 所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；惟按轉讓（有 償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構 成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律 上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混 淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販 賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同 一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品 （禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年度台上字第 4920號判決意旨參照）。而依本案卷證，僅能認定被告此部 分行為涉犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（理由 詳見前述），公訴意旨引用上揭法條固有未洽，惟此與經本 院審理後所認定之基本社會事實同一，而為起訴效力所及， 且本院業於審理中告知被告此部分所犯法條（見本院105 年 度訴緝字第29號卷第54頁），而無礙被告辯論權及防禦權之 行使，是本院爰在同一起訴事實範圍內變更起訴法條予以審 判。又檢察官請求移送併辦部分（104 年度偵字第4011號） 與起訴如附表一編號5 所示部分為同一事實，自為本件起訴 效力所及，本院自應併予審理判決。
㈣被告就如附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品行為前，各 分別持有甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。另藥事法並無處罰持有禁藥之行為 ，被告如附表一編號6 、7 所示轉讓禁藥犯行前，分別持有 甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即 不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品 罪，自無為轉讓行為吸收之問題，併此敘明。
㈤被告甲○○與同案被告吳政義就如附表一編號3 、4 所示各 次犯行間，及被告甲○○與同案被告吳政義、陳思凱就如附 表一編號5 所示犯行間，均分別有犯意連絡及行為分擔，各 應論以共同正犯。被告甲○○所犯如附表一編號1 至7 所示 7 罪間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。 ㈥被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第2285號判 處有期徒刑4 月確定，於102 年10月16日執行完畢出監；另 因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上易 字第521 號判處有期徒刑8 月確定，上開2 罪復經臺灣高等 法院高雄分院以103 年度聲字第78號裁定應執行有期徒刑10 月確定，並於103 年6 月21日執行完畢出監等情，有被告臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院105 年度
訴緝字第29號卷第37頁至第50頁），其於有期徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，惟 因無期徒刑不得加重，故應依刑法第47條第1 項規定，僅就 有期徒刑及得併科罰金部分均分別加重其刑。起訴書記載被 告徒刑執行完畢日期為99年9 月5 日，及移送併辦意旨書與 追加起訴書未論及被告本件犯行構成累犯等情，均有違誤， 應予更正。
㈦被告如附表一編號4 所示共同販賣第二級毒品部分，因同案 被告吳政義向購毒者受取價金後，並未依約交付毒品，其犯 行即屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。 ㈧毒品危害防制條例第17條第2 項之適用：
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前， 主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進 而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末 連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。 刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪 嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆 錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯 罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕 依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯 明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難 謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質 正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白 ，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規 範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故 而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起 訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適 用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上 字第3629號判決意旨參照）。被告就如附表一編號1 至5 所 示販賣第二級毒品犯行雖未曾於偵查中自白犯罪，至本院審
理中始坦承犯行，惟查：被告於本案偵查中，經檢察官以其 犯罪嫌疑重大而有刑事訴訟法第76條第3 款、第4 款之事由 ，未經傳喚逕行拘提，經2 次執行拘提均無著等情，有臺灣 屏東地方法院檢察署檢察官拘票及報告書各1 份在卷可按（ 見104 年度聲拘字第13號卷第179 頁至第182 頁）。然檢察 官於本案後續偵查期間內，均未曾就本案販賣第二級毒品部 分犯行再行傳喚被告，給予其獲知本案犯罪嫌疑及所犯罪名 甚或自白犯行之機會，即依卷內其他證據資料逕予起訴，又 被告於本院104 年9 月22日準備程序中，即就本件販賣第二 級毒品之犯罪事實為自白（見本院104 年度訴字第73號卷二 第13頁），依前揭說明，應認被告於偵查中未就本件販賣第 二級毒品犯罪事實為自白要屬不可歸責，就其如附表一編號 1 至5 所示販賣第二級毒品犯行，仍均應依毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑，並與前揭累犯加重規定依法先加 後減之。如附表一編號4 所示販賣第二級毒品部分，另有前 述未遂減刑事由，應依刑法第70條規定，遞減輕之。 ⒉至被告所犯如附表一編號6 、7 所示之轉讓禁藥犯行部分， 按修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用 修正前藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，基於法律整體適 用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭 會議決議參照），是被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，無從 依前開規定減輕其刑，附此敘明。
㈨爰審酌被告漠視法令禁制，分別為前述之販賣第二級毒品及 轉讓禁藥犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅 ，已對社會秩序造成危險，本不宜輕縱；且被告除前開構成 累犯之違反毒品危害防制條例案件外，另有其他違反毒品危 害防制條例之前案紀錄，有前揭被告臺灣高等法院前案紀錄 表1 份在卷可按，足認其素行非佳；另參被告本案販賣及轉 讓甲基安非他命之次數各為5 次、2 次，各次販賣之金額及 轉讓之數量尚屬非鉅；自述國中畢業之智識程度、無業、家 庭經濟狀況勉持等情（見本院105 年度訴緝字第29號卷第6 頁），以及其所犯修正前及修正後藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪之法定本刑均為7 年以下有期徒刑，分別得併科500 萬元、5000萬元以下罰金，最低均得宣告有期徒刑2 月；而 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金， 最低度刑為6 月以上有期徒刑，因被告所犯前開轉讓禁藥罪 部分與轉讓第二級毒品罪間分別具有法條競合關係，為避免
重罪輕罰之失衡情形，本件量刑時應考量法條競合仍有輕罪 最低度刑封鎖作用之法律效果，以免科刑偏失等一切情狀， 分別量處如附表一各編號「主文」欄所示之刑。又按刑法第 51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即 非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則。 考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增 加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減 刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪 責任遞減原則）。故審酌被告各次犯行之手段、情節及整體 刑法目的及相關刑事政策，而被告就附表一編號1 至7 所犯 之犯罪類型均與毒品有關，所為犯行之行為與時間關連性密 切，以及被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行刑如主文 所示。
四、沒收
㈠按於105 年6 月22日修正公布，105 年7 月1 日生效施行之 毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。又刑 法關於沒收之規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日 修正公布，均自105 年7 月1 日生效施行，是上揭法律變更 固均發生於如附表一所示被告行為後，惟依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」，則關於沒收一律適用修正後之規定，故本案不生新 舊法比較之問題。再刑法第11條規定：「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法 律有特別規定者，不在此限」，基於本條但書所揭櫫之特別 法優先於普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定，相對於 刑法關於沒收違禁物及供犯罪所用之物之規定，自屬「其他 法律有特別規定」而應優先適用。至刑法施行法第10條之3 固規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年 7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用。」惟毒品危害防制條例前揭 規定及刑法關於沒收之規定，既均自105 年7 月1 日生效施 行，即非屬刑法施行法第10條之3 所稱不再適用之情形。是 本案查獲之供販賣第二級毒品所用之物之沒收，應適用前揭 修正後毒品危害防制條例之特別規定；而本案販賣第二級毒 品所得之沒收，因修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規 定已刪除關於沒收犯罪所得財物之規定，自應回歸適用刑法 沒收犯罪所得相關規定，合先敘明。
㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。查未扣案之行動電話2 支（含門號0000000000號、0000 000000號SIM 卡各1 張），經被告甲○○於本院審理中自陳 為其所持用（見本院105 年度訴緝字第30號卷第59頁），並 分別為供其犯如附表一編號1 、3 、5 所示犯行及如附表一 編號2 所示犯行連絡所用之物；未扣案之行動電話2 支（含 門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），亦經同 案被告吳政義、陳思凱自承為其等所持用（見本院104 年度 訴字第73號卷二第13頁背面、卷一第78頁背面），且分別為 其等與被告甲○○共同涉犯本案如附表一編號3 至5 所示販 賣第二級毒品犯行聯絡所用之物，上開行動電話及SIM 卡雖 均未扣案，然亦無證據足認確已滅失，仍均應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項 分別定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝 奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或 其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者 所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者 自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院10 4 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應 就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為 限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得 之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（ 最高法院105 年度台上字第1807號、105 年度台上字第2501 號判決意旨參照）。被告所犯如附表一編號1 至5 所示各次 販賣第二級毒品行為之交易數額，業據認定如前，惟依被告 於本院審理中所陳：如附表一編號1 、2 所示部分交易毒品 的金額伊有收到；如附表一編號3 所示部分，伊有叫吳政義 拿毒品給吳貞一，但是伊沒有收到錢，如附表一編號4 所示 部分伊沒有收到1,500 元，是吳政義拿走了；如附表一編號 5 所示部分是吳政義去收1,500 元等語（見本院105 年度訴 緝字第30號卷第58頁至第59頁），核與同案被告吳政義前於 本院審理時陳稱：檢察官起訴之3 次販賣毒品行為伊都有向
對方收錢等語尚無不符（見本院104 年度訴字第73號卷四第 70頁背面），應認如附表一編號1 至5 所示販賣毒品犯行中 ，僅有如編號1 、2 部分之販毒價金1,000 元及500 元，係 由被告甲○○實際取得、支配，而屬其犯罪所得，應分別依 修正後刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收之，併依同條第 3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。至其於如附表一編號3 至5 所示共同販賣第二 級毒品部分犯行，查無證據證明被告甲○○因而取得利得， 自無從對其宣告沒收或追徵犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，修正前藥事法第83條第1 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官先文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 黃柏霖
法 官 王筱維
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 蕭雅芳
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一
┌──┬───┬────┬──────┬───────────┬──────────────┐
│編號│購毒者│交易時間│交易之毒品種│ 交 易 方 式 │ 主 文 │
│ │ ├────┤類及價格 │ （幣值均為新臺幣） │ │
│ │ │交易地點│（新臺幣） │ │ │
├──┼───┼────┼──────┼───────────┼──────────────┤
│1 │吳貞一│103年12 │甲基安非他命│吳貞一以其持用之門號09│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│
│【即│ │月21日下│、1,000 元 │00000000號行動電話與許│處有期徒刑參年拾月。 │
│起訴│ │午5 時14│ │再昇持用之門號00000000│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元│
│書犯│ │分許連絡│ │65號行動電話聯繫購買甲│及行動電話壹支（含門號０九八│
│罪事│ │後不久 │ │基安非他命事宜後，許再│三四八九九六五號SIM 卡壹張）│
│實二│ ├────┤ │昇於左列時間，持第二級│均沒收之，如全部或一部不能沒│
│、㈡│ │屏東縣恆│ │毒品甲基安非他命至左列│收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│】 │ │春鎮砂尾│ │地點交付予吳貞一，並收│額。 │
│ │ │路某處 │ │取價金1,000 元而完成交│ │
│ │ │ │ │易。 │ │
├──┼───┼────┼──────┼───────────┼──────────────┤
│2 │莊輝評│103年12 │甲基安非他命│莊輝評與其妻顏詩瑩以其│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│
│【即│顏詩瑩│月28日上│、500 元 │等持用之門號0000000000│處有期徒刑參年捌月。 │
│起訴│ │午2 時10│ │號行動電話，與甲○○持│未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元│
│書犯│ │分許連絡│ │用之門號0000000000號行│及行動電話壹支（含門號０九一│