臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2828號
原 告 柯志昌
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
被 告 高守志
訴訟代理人 林素如
上列當事人間請求清算合夥財產等事件，本院於民國104年5月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應偕同原告清算「合盛168號」漁船之合夥財產。被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾壹萬元，及自民國一０三年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣捌拾叁萬陸仟陸佰陸拾陸元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺貳佰伍拾壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明原 為：1、被告應偕同原告清算合盛168號漁船之合夥財產。2 、被告應給付原告新臺幣（下同）258萬元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 3、原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院103年度補字第 1574號卷第3頁）。嗣本件訴訟程序進行中，原告於民國104 年4月15日本院言詞辯論期日當庭陳述就原訴之聲明第二項 關於請求給付金額部分，變更聲明為「251萬元」（見本院 卷第49頁）。經核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，合 於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、緣兩造於民國101年5月初合意共同經營海釣漁船，約定雙方 願各出資1/2，以投入期初購買漁船所有出資作為合夥資本 總額，且由原告先代墊被告部分之合夥資金。被告則以擔任 該漁船船長職務負責日後之經營，並在獲得盈餘時，逐一攤 還原告代墊款。嗣兩造於101年6月23日簽訂合盛168號海釣 船契約書（下稱系爭合夥契約），並將船隻定名為「合盛 168號」（下稱系爭船隻），船舶設籍地為新北市瑞芳區深 澳漁港，兩造合夥各出資251萬元，資本總額為502萬元。查
原告自101年5月23日起陸續為購置合盛168 號漁船支出432 萬元及開辦費70萬元，合計502萬元。系爭船隻於101年7月 間開業後，入不敷出，虧損連連，同年10月就將前述開辦費 用悉數用盡，而合夥分別於101年11月30日、102年2月7日、 102年4月2日陸續以現金增資共計80萬元（扣除支出費用後 ，實際分別存入189,746元、75,000元、165,000元），同樣 依前述合夥出資比例分擔，被告部分亦由原告先行代墊。至 102年5月開始，收入大於支出，略有結餘，102年10月9日首 次分配盈餘60萬元，依系爭契約第9條之約定，原告依比例 獲得分配36萬元，被告分得24萬元，因被告同意就分得金額 其中之10萬元用以償還原告代墊部分增資款，故原告當次匯 交被告指定之帳戶14萬元。次查，被告係擔任系爭船隻船長 且全權負責船隻所有經營責任，竟不思設法轉虧為盈後償還 原告先前代墊款，反而動輒表示要退夥。102年11月2、3日 當天天候狀況適合海釣，預先在網路訂票的顧客前來，被告 竟未到船，電話也不接，除錯失生意外，信譽全失。102年 11月6日，原告到被告住處探究緣由，被告竟聲稱：已找好 律師，司法解決；且稱：原告不得上船、移動船舶，否則立 即提告云云，足見被告罔顧合夥，無欲合作經營。翌日，原 告即接獲被告存證信函，表示：「…，今寄件人(即被告)因 仔細考量家庭與健康因素，無法與收件人繼續合作，特以此 函告知收件人(即原告)，以便收件人盡速辦理移轉該船所有 權登記與結算應給予寄件人薪資與合約規定之利潤後，雙方 始得盡速辦理所有權移轉登記。」等語，堪信合夥事業因被 告聲明退夥，而僅存原告一人無從存續而消滅。按退夥為單 獨行為，無待他合夥人之承諾，如向他合夥人確實表示其意 思，即生效力。被告自102年11月6日聲明退夥後，未退夥之 合夥人僅存原告一人，而合夥事業須二人以上之存續要件已 不復存在而歸於消滅，此際即應類推適用關於合夥解散之規 定而進行清算。而被告迄今均未履行協同原告清算合夥財產 之義務，尚未進行清算程序，亦未選任清算人，故被告應偕 同原告清算系爭船隻之合夥財產。再者，因兩造合夥經營系 爭船隻，由原告無息墊借被告出資款251萬元及增資款40萬 元等情，已如前述，墊借出資款部分兩造雖未簽立借據或本 票，但被告自承不否認對於系爭船隻合夥事業有1/2權利； 至於系爭合夥契約第9條係約定就90%之盈餘分配60%給原告 ，40%給被告，如果被告有將出資款251萬元清償完，之後就 恢復雙方各分配50%。依系爭合夥契約第2條，即約定適用消 費借貸關係，且兩造就該部分墊借出資款251萬元未約定清 償日期，故依民法第478條規定，原告得隨時請求返還。原
告先前已委請律師發函催告被告應於文到一個月返還墊借出 資額之251萬元及經營期間簽發本票所借增資款之餘額29萬 元，合計280萬元。該函文於102年11月11日送達被告，被告 即應於102年12月12日前返還，惟未獲被告置理。為此依消 費借貸之法律關係，訴請被告清償前開墊借出資款251萬元 。
㈡、對於被告抗辯之陳述：查原告於101年5月至同年11月期間， 發現被告所持之帳目進出收支不清、單據不明，且公款疑似 有短少，經過數月仍無法補齊，然被告及其配偶即訴外人林 素如均相互推諉卸責，導致合夥事業最初開辦費70萬元於 101年11月就幾乎花用殆盡。為此，原告依系爭合夥契約第6 條約定，經被告及其配偶二人同意，變更由原告以出資人兼 股東身分接管財務，並依系爭合夥契約第10條約定，雙方同 意每人各增資15萬元，共計30萬元，惟當時被告無資金，故 由原告再次墊借；嗣後原告於101年12月7日至永豐銀行南蘆 洲分洲分行，以配偶即訴外人孫惠貞名義新開立一獨立帳戶 ，作為公款公用，不涉私人資金之進出，原告並於每月月底 提供該帳戶存摺及記帳資料予被告及其配偶逐筆查詢，被告 亦對此無表示異議。至被告提及所有有關系爭船隻之營運獲 利、週轉金、公積金等並未依系爭合夥契約另立帳戶管理， 及其於營運期間按股所分配之利益用以先償還原告之代墊款 有不合理之處云云，此乃被告當初同意、無反對，兩造有約 定所致，而今被告又反悔不認，實有失公允。當初因多家銀 行及農會均無法聯名開立帳戶，為此原告特以自己名義，於 102年11月1日至永豐銀行南蘆洲分洲分行新開立一獨立帳戶 ，專供系爭船隻之公積金專戶使用，此事被告亦知之甚稔。 況且，就原告本身而言，就兩造間合夥事業既無支領薪資或 津貼，一再無息代墊被告出資款及增資款，試想，原告請求 被告於按股所分配之盈餘利益時償還部分代墊款，焉能謂無 理？被告所為答辯均不足以影響本件原告請求清算合夥財產 。本件兩造所執之解散合夥事由雖各不相同，惟原告主張兩 造即合夥人全體均同意解散一節，被告並不爭執，是原告請 求被告協同清算兩造間所合夥經營系爭船隻之合夥財產部分 ，業經被告認諾，依民事訴訟法第384條之規定，自應本於 被告之認諾為被告敗訴之判決。又兩造雖均同意解散合夥， 惟雙方就清算相關事項無一能達成協議，被告雖聲稱同意解 散合夥，實際上並未就清算相關項目及金額表示願意配合辦 理，且持不同意見，是原告依民法第694條規定，請求被告 協同清算兩造間所合夥經營系爭船隻之合夥財產確有必要， 於法有據。
㈢、爰依據民法第686條第1項、第478條規定為請求，聲明：1、 被告應協同原告清算合盛168號漁船之合夥財產。2、被告應 給付原告251萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。3、第二項請求，原告願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、伊否認原告之主張及訴之聲明第二項之請求。被告具有多年 行駛及經營海上作業漁船之經驗，原告於101年5月間詢問被 告是否願意與一同合夥購買漁船以使用及經營，經被告明白 告知原告並無足夠現金可共同購買漁船，但可以讓原告以聘 雇方式聘請被告擔任船長駕駛船隻。原告表示可以先幫忙墊 合夥初期之資金，並願給付被告每月3萬元作為船長薪資及 補助每月5,000元作為船隻油費與保養費用。被告遂同意與 原告共同合夥經營漁船事業，兩造並於101年6月23日由原告 擬定合夥合約後，雙方簽署系爭合夥契約。起初有關找尋合 適、合理之漁船購買事宜與該漁船之整理裝修，直到可以順 利出海作業等事宜均由被告一手包辦，堪稱為合夥生意用心 良苦。然於101年至102年間合夥過程，因有關兩造間系爭船 隻合夥事業之財務及人事管理均由原告及其配偶掌握，每每 被告依系爭合夥契約要求原告將帳務內容及被告薪資發放事 宜須召開會議並紀錄時，均遭到原告拖延，沒有會議紀錄； 且原告不尊重被告身為船長之專業，常常作出無理要求，如 要求被告於不適合出海作業之天候狀況下仍駕駛系爭船隻帶 朋友出海釣魚等，因此兩造也就對合夥事業產生歧見，基於 合夥事業需要互相扶持、體諒才能長久維持，如真無法維持 也只有拆夥一途，而被告從未抹滅原告有付出之事實，原告 也絕無法抹滅被告付出之事實。對於所有系爭船隻之營運獲 利、週轉金甚至系爭契約提及之所有應該提存之公積金，均 匯入原告配偶即訴外人孫惠貞名下永豐銀行南蘆洲分行帳戶 一事，被告認為不符合系爭合夥契約之約定，原告應就有關 系爭合夥契約第8條約定之公積金另立帳戶並由兩造共同管 理。此外，系爭合夥契約並未約定要將被告於營運期間按股 所分配之利益用以先償還原告之代墊款項，只有說被告有能 力要先償還；且有關系爭契約第9條約定系爭船隻所增加之 保養、維修以及增加設備等金額也應該以公積金負擔，也不 應用被告按股所得分配之利益先支付，但原告掌握財務管理 權，竟以其先支付系爭船隻相關費用為由，除將被告所應得 之利潤，以需先清償代墊款項之名義均預先扣除外，甚至就 系爭船隻之雇用外勞薪資與接聽船務電話工作人員薪資等等 有關系爭船隻所需額外支付的款項亦為扣除，未依系爭合約
由公積金支付，導致被告雖具合夥人之名義，卻無合夥人該 享有之權利。
㈡、本件被告願意協同原告進行清算系爭船隻之合夥財產，惟兩 造對於該船隻目前之價值存有歧見，認為應由具公信力之機 構或有經驗之專業人士評估以利清算程序之進行；就被告先 前簽立的本票認為也應該要納入清算範圍內。原告主張被告 自聲明退夥後，兩造間合夥事業已不符合須二人以上之存續 要件而歸於消滅云云，惟查，兩造均就合夥事業無繼續合作 之意願，被告先前雖寄發存證信函向原告提出就兩造間合夥 事業終止之意思表示，而合夥雖為二人以上互約出資以經營 共同事業之契約而不具有法人之資格，但參酌民法相關合夥 之規定，可知合夥人因經營共同事業，須有合夥代表、一定 之組織、財產及活動管理機制，故於契約之外，亦同時表現 團體之性質，實與法人之本質並無軒輊，故在尚未完成清算 程序前，合夥事業之法人格仍繼續存續並未消滅。又原告主 張依消費借貸法律關係，訴請被告清償墊借款云云，然就合 夥資本251萬元部分，兩造並無簽立借據，否認有借貸且原 告並未實際把錢交付被告。當初原告有出430萬元購買系爭 船隻及設備，開辦費原告自稱匯款70萬元，但被告帳戶只收 到60萬元。之後系爭船隻開始經營，後來原告又以增資名義 要求被告簽立40萬元本票，被告後來還款10萬元，原告自己 則遺失一張票面金額1萬元之本票，被告認為此部分與代墊 款無關。參照最高法院104年度台上字第314號、100年度台 上字第391號民事判決要旨，該筆款項屬合夥財產之部分應 先經過清算程序後始得分析之，故原告之請求不應准許等語 資為抗辯，併為答辯聲明：請求駁回原告訴之聲明第二項及 其假執行聲請。如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執 。
三、原告主張因與被告間成立系爭合夥契約關係，約定雙方各出 資2分之1，以投入期初購買漁船所有出資作為合夥資本總額 ，而由原告為被告墊付應提出之投資款251萬元，因此有消 費借貸關係，並因兩造理念不合，合夥事業經營不善，兩造 即全體合夥人同意將合夥事業解散，是原告請求被告協同清 算兩造間所合夥經營系爭船隻之合夥財產部分，並依據消費 借貸及和解之法律關係請求被告給付等情，惟被告否認兩造 間有消費借貸關係，並以前開情詞置辯。是本件爭執要點闕 在於：原告是否確為被告墊付合夥出資款而成立消費借貸關 係?原告得否請求被告返還消費借貸款並計付遲延利息債務? 。本院判斷如下：
㈠、被告應協同原告辦理清算合夥財產：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。 合夥，因合夥人全體同意解散者而解散。民法第667條第1項 、第692條第2款分別定有明文。合夥解散後，其清算由合夥 人全體或由其所選任之清算人為之；前項清算人之選任，以 合夥人全體之過半數決之，民法第694條第1項、第2項分別 定有明文。又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分 析，民法第682條第1項定有明文，亦即合夥解散後，應先選 任清算人，或由合夥人全體清算，先經清算程序，合夥財產 於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘 財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數。故合夥解 散後，合夥財產在未經清算終結確定盈虧以前，不得就原來 出資或利潤為返還或給付之請求，此有最高法院53年度台上 字第203號判例要旨、100年度台上字第391號判決意旨可資 參照。
⒉經查，原告主張兩造於101年6月23日簽訂系爭合夥契約，兩 造合夥各出資1/2，出資額各為251萬元，資本總額為502萬 元，並以此出資購買「合盛168號」船隻及作為相關開辦費 用，惟雙方對於系爭合夥事業產生歧見，均無繼續合作之意 願，無法維持合夥關係，被告已寄發存證信函向原告提出退 出合夥事業之意思表示，並經原告收受後以律師函回覆，故 而系爭合夥事業業經解散有進行清算之必要等情，業據原告 提出系爭合夥契約書、中華民國小船執照、小船註冊登記簿 、新北市政府核發合盛168號漁船經營一支釣漁業漁業執照 、新北市政府核發合盛168號漁船經營娛樂漁業漁業執照影 本各1份、支出明細表暨支票存根、匯款單影本7紙、記帳簿 所示增資明細暨各筆增資用以支出之細項單據影本12紙、原 告所發之中研院郵局第143號存證信函、原告訴訟代理人102 年11月8日律師函暨回執影本各1份為證（見本院補字卷第7 頁至第39頁），且為被告所不爭執，堪認為真實。又原告主 張：雙方就清算相關事項無一能達成協議，被告雖聲稱同意 解散合夥，實際上並未就清算相關項目及金額表示願意配合 辦理，且持不同意見等情，此自原告提出民事準備（二）狀 內容及被告民事答辯（一）狀內容（見本院卷第17頁至第23 頁、第39頁至第42頁），及兩造經多次調解均未達成調解一 節可明確知悉。又被告就兩造於系爭合夥事業解散後，迄未 經清算，且對原告請求其協同清算合夥財產一情同意（件本 院卷第48頁、第61頁）。因此，系爭合夥事業既經兩造合意 解散，自應辦理清算程序，而兩造並未選任清算人，就系爭 合夥財產亦未協同辦理清算用以釐清，即係尚未清算完畢。 從而，揆諸首開說明，原告請求被告應協同辦理清算合夥財
產，即屬正當，應予准許。
㈡、兩造有成立消費借貸關係，原告得請求被告返還消費借貸款 並計付遲延利息債務：
⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付 義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。 」；「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、 數量相同之物。」，民法第474條、第478條分別定有明文。 是消費借貸固屬要物契約，但金錢消費借貸之成立，並不以 貨幣之現實授受為必要，以在經濟交易上與貨幣授受有同等 價值之授受為已足。
⒉經查，本件兩造簽立系爭合夥契約，約定「本船資本總額為 502萬元正，合夥人出資數額如下：甲方251萬元正、乙方 251萬元正。甲方先行代墊乙方合夥資本計251萬元正，甲乙 雙方合計502萬元整。甲方代墊之資本，乙方須開立商業本 票與借據，以無息方式分期攤還，分期期數、到期日與各期 金額由雙方協議合定。」、「本船每月底結算現金資產，如 有盈餘須提存百分之10為公積金作為本船保養、維修與增加 設備之用，另立帳戶，全額匯入，不得以其他因素挪用。百 分之90盈餘，因本船投資資本由甲方現金全額投入，甲方配 股暫為60％，乙方配股為40％，爾後，乙方所開立甲方之票 據（投資資金），如均已如期兌現，雙方分紅配股更改為各 50％分配。」，此有系爭合夥契約第2條、第9條明定在卷明 確（見本院補字卷第19頁正反面）。互核被告在庭自陳：因 當時被告沒有錢，原告表示願意代墊251萬元，所以才簽立 系爭合夥契約，當初原告有出資430萬元買船及設備，亦有 匯60萬元開辦費給被告，雙方對於系爭合夥事業有1/2權利 等語（見本院卷第48頁反面、第49頁），可見原告主張兩造 就系爭合夥事業各負出資1/2之義務，即被告應負251萬元之 出資額，兩造約定由原告先為被告代墊251萬元，且合盛168 號漁船投資資本全數均由原告以現金全額投入等情，應無置 疑，堪以認定。故而，被告就系爭合夥事業購入之船隻、設 備及相關開辦費用成本，負有出資1/2之義務，現係由原告 依約為被告代墊款項為合夥出資，是認，原告交付借款款項 固非以由被告取得貨幣之現實授受方式為之，而係以為被告 履行合夥出資義務之方式為之，但就原告實際為被告墊款部 分而言，在經濟交易上仍應認與被告授受金錢等同，符合消 費借貸要物契約之要件，是認原告為被告墊款乃借款予被告 ，因此成立消費借貸契約，被告負有返還同額金錢之義務。
⒊次按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息。」；「給付無確定期限者，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告 時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促 程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一 效力。」；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五。」，民法第233條第1項、第 229條第2項、第203條分別定有明文。本件被告因消費借貸 法律關係，負有清償借款251萬元之義務，而該等借款未約 定返還期限，業據原告自陳在卷並有系爭合夥契約第2條約 定到期日由雙方協議合定（見本院卷第48頁反面），堪認本 件251萬元之借貸為未定期限之債務，惟已經原告發律師函 催告被告於文到30日內返還，該函於102年11月11日送達被 告，有律師函暨送達證書附卷可稽（本院補字卷第38、39頁 ），是依據上開規定，應認原告已對被告催告，被告就本件 借款欠款迄今未償，自應負遲延責任，是原告就其得請求返 還之上開借款，併請求自起訴狀繕本送達之翌日（即103年 5月31日）起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息， 於法洵無不合。
四、從而，原告主張依據民法第686條第1項、第478條規定為請 求被告偕同原告清算合盛168號漁船之合夥財產，及被告應 給付原告251萬元，及自103年5月31日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。另兩造均陳 明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核並無不合， 爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再予審酌，附此 敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
民事第二庭 法 官 羅惠雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書記官 王嘉蓉