臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第116號
原 告 巨門工程股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 林嘉敏
共 同
訴訟代理人 劉興業律師
劉宗魁
共 同 複
代 理 人 劉嘉宏律師
被 告 何秀玲即宏德工程行
訴訟代理人 翁明
被 告 翁啟明
訴訟代理人 林淑娟律師
上列當事人間請求返還代墊款事件，經本院於民國104 年4 月29
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告何秀玲即宏德工程行應給付原告巨門工程股份有限公司新臺幣陸拾萬伍仟參佰陸拾貳元，及自民國一○二年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告何秀玲即宏德工程行應給付原告林嘉敏新臺幣參拾萬元，及自民國九十九年十二月九日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息。
原告巨門工程股份有限公司其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告何秀玲即宏德工程行負擔五分之三，其餘由原告巨門工程股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告巨門工程股份有限公司以新臺幣貳拾萬元供擔保後得假執行，但被告何秀玲即宏德工程行以新臺幣陸拾萬伍仟參佰陸拾貳元為原告巨門工程股份有限公司供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告何秀玲即宏德工程行以新臺幣參拾萬元為原告林嘉敏供擔保後，得免為假執行。原告巨門工程股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基 礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之追加或變更，民事訴訟法第255 條第1 項但書 第2 款、第3 款、第256 條分別定有明文。查原告巨門工程 股份有限公司（下稱巨門工程公司）、林嘉敏原以被告宏德
工程行、翁明提起本件訴訟，嗣於民國102 年12月4 日更 正被告宏德工程行之名稱為何秀玲即宏德工程行，復於104 年3 月11日減縮第一項訴之聲明請求金額為新臺幣（下同） 60萬5362元。原告上開更正被告名稱暨減縮請求之金額，核 屬於補充或更正事實上或法律上之陳述及減縮應受判決事項 之聲明，均合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告何秀玲即宏德工程行承包原告巨門工程公司所承攬之「 大安及文山區支管及用戶排水設備工程」（下稱系爭工程） ，並於98年3 月6 日簽訂工程合約書（下稱系爭合約）。系 爭工程於99年9 月30日竣工，於100 年1 月24日驗收合格， 總工程款共計為2199萬5970元，被告何秀玲即宏德工程行並 已領得2099萬2057元之工程款。惟原告巨門工程公司於系爭 工程進行期間屢屢代被告何秀玲即宏德工程行墊付款項，總 計共墊付160 萬9275元。另被告何秀玲即宏德工程行於99年 12月9 日曾向原告林嘉敏借款30萬元（下稱系爭借款），雙 方並約定借款利息以日息萬分之5 計算，且同意於系爭工程 尾款中扣還。是依被告何秀玲即宏德工程行尚得請領之工程 款為100 萬3913元，扣除原告巨門工程公司為其代墊之金額 160 萬9275元，被告何秀玲即宏德工程行尚積欠原告巨門工 程公司60萬5362元之代墊款及其向原告林嘉敏借款之30萬元 ，均未為清償，屢經催討均未獲置理。又被告翁明為系爭 工程之實際負責人，自亦應就上開被告何秀玲即宏德工程行 積欠代墊款部分負連帶清償責任。為此爰依不當得利法律關 係，請求被告何秀玲即宏德工程行、翁明連帶給付原告巨 門工程公司60萬5362元。並依民法第478 條規定，請求被告 何秀玲即宏德工程行給付原告林嘉敏30萬元。 ㈡對於被告抗辯主張之意見（見本院卷二第67頁至第71頁）： 1.代墊款部分：
⑴依辛亥1 標- 宏德工程行（原證2 ）所示，被告何秀玲即宏 德工程行尚有100 萬3913元之工程款得請領，復依代墊宏德 材料款等明細- 辛亥1 標（被證3 ），可知原告巨門工程公 司為被告何秀玲即宏德工程行代墊之金額為160 萬9275元， 兩相抵銷後，原告巨門工程公司應得向被告何秀玲即宏德工 程行請求返還60萬5362元，自無疑義。
⑵另依系爭借款借據（原證4 ）之約定，原告巨門工程公司為 被告何秀玲即宏德工程行代墊之款項，本應自被告何秀玲即 宏德工程行本得請領之工程款中扣除，是自應先計算出被告 何秀玲即宏德工程行本得請領之工程款，再將原告巨門工程
公司代墊之金額扣除方為合理，被告何秀玲即宏德工程行先 於實際工程總價中扣除，將會扣除到原告巨門工程公司本身 之工程款，而使原告巨門工程公司重複代墊被告何秀玲即宏 德工程行之款項，是以其所提計算方式並不合理。況倘依被 告最新之計算結論，被告何秀玲即宏德工程行可領取之工程 款為1506萬3612元，併依辛亥1 標- 宏德工程行（原證2 ） 所示，其已請領之工程款為2099萬2057元，則被告何秀玲即 宏德工程行豈非溢領工程款，故其所提之工程款計算表（即 被證1 、被證4 ）均不足採信。
⑶綜上，依系爭工程總價為3062萬7707元，系爭工程旗手實際 上僅有請到249 個工，旗手費應為35萬7509元，扣除百分之 5 之營業稅即130 萬5244元後，系爭工程總價為2610萬4878 元。再按被告何秀玲即宏德工程行承包比率為百分之84.26 ，則其應領之工程款應為2199萬5970元。復扣除被告何秀玲 即宏德工程行已請領之金額2099萬2057元後，其尚有100 萬 3913元之工程款餘額，再扣除原告巨門工程公司代墊之160 萬9275元，被告何秀玲即宏德工程行自應給付原告巨門工程 公司60萬5362元。
2.借款及其利息部分：
依系爭借款借據所示，雙方就系爭借款既同意於工程款結算 時一併返還，且原告巨門工程公司亦已發函告知被告何秀玲 即宏德工程行進行工程款結算事宜，則系爭借款亦應已屆清 償期，原告林嘉敏自得請求被告何秀玲即宏德工程行返還系 爭借款。又被告何秀玲即宏德工程行迄今尚未清償系爭借款 ，則原告林嘉敏自得請求自借款日起至清償日止按日息萬分 之5 計算之利息。
㈢綜上所述，並為聲明：
1.被告何秀玲即宏德工程行與被告翁明各應給付原告巨門工 程股份有限公司60萬5362元，及自起訴狀繕本送達之日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2.上開聲明，任一被告已為給付時，其餘被告於該給付範圍內 免除給付義務。
3.被告何秀玲即宏德工程行應給付原告林嘉敏30萬元，及自99 年12月9 日起至清償日止，按日息萬分之5 計算之利息。 4.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯主張（見本院卷二第44頁反面、第47頁至第49頁） ：
㈠代墊款部分：
⑴就總工程款為3062萬7707元部分不爭執。惟依照系爭合約第 16條約定，系爭工程之旗手費應以490 個工計算即為287 萬
4095元，復依系爭合約第13條之約定及辛亥1 標- 宏德工程 行（原證2 ）、代墊宏德材料款等明細- 辛亥1 標（原證3 ）、代墊宏德材料款等明細- 辛亥1 標（被證3 ）所示，原 告巨門工程公司代墊之金額分別為826 萬6801元、154 萬31 01元、6 萬6174元，是依該工程總價扣除旗手費與上開3 筆 代墊款後，工程總價為1787萬7536元。 ⑵又依被告何秀玲即宏德工程行承包比例為0.8426計算，屬於 被告何秀玲即宏德工程行之工程總價為1506萬3612元，再扣 除百分之5 之稅金後即為1434萬6297元，復加上原告巨門工 程公司扣物調款金額27萬5589元及扣多出旗手費物調款28萬 1482元，併扣除被告何秀玲即宏德工程行前已請領之工程款 1272萬5257元，循此計算，仍有餘217 萬8110元之工程款， 而得由被告何秀玲即宏德工程行請領。
㈡借款及其利息部分：
被告何秀玲即宏德工程行確有向原告林嘉敏借款30萬元，而 系爭借款利息自99年12月9 日起至100 年1 月24日止，共計 為7050元。是系爭借款及利息總計為30萬7050元。惟本件原 告巨門工程公司尚有積欠被告何秀玲即宏德工程行工程款， 已如前所述，且自該工程款扣除系爭借款後，被告何秀玲即 宏德工程行尚有餘額工程款得向原告巨門工程公司請領，原 告林嘉敏請求被告清償借款於法無據。
㈢綜上，依被告何秀玲即宏德工程行應領之工程總價，扣除已 請領之金額後，被告何秀玲即宏德工程行尚有217 萬8110元 之工程款得請領，且該剩餘工程款扣除系爭借款本金及利息 即30萬7050元後亦仍有餘187 萬1060元，故被告何秀玲即宏 德工程行既仍有187 萬1060元之工程款得請領，則原告巨門 工程公司請求被告二人連帶清償代墊款及被告巨門工程公司 清償系爭借款應為無理由。
㈣綜上所述，並為聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
原告2 人主張被告何秀玲即宏德工程行承包原告巨門工程公 司所承攬之系爭工程，並於98年3 月6 日簽訂系爭合約，系 爭工程於99年9 月30日竣工，於100 年1 月24日驗收合格， 總工程款共計為2199萬5970元，原告巨門工程公司尚餘部分 工程尾款尚未給付被告何秀玲即宏德工程行，然原告巨門工 程公司於系爭工程進行中，替被告何秀玲即宏德工程行代墊 款項總計160 萬9275元；另被告何秀玲即宏德工程行於99年 12月9 日確有向原告林嘉敏借款30萬元，雙方約定自借款日
起按日息萬分之五計息，並於系爭工程之工程尾款中扣還之 事實，業已提出工程合約書影本1 份（原證1 ）、工程款項 計算表影本1 份（原證2 ）、代墊款項明細影本1 份（原證 3 ）、借據影本1 份（原證4 ）為證，且為被告所不爭執， 堪信為真。
四、本院得心證之理由：
㈠原告巨門工程公司請求代墊款60萬5362元部分： 1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。經查，原告巨門工程公司 於系爭工程進行中，替被告何秀玲即宏德工程行代墊款項總 計160 萬9275元之事實，有代墊款項明細影本1 份（原證3 、被證3 ）為證，且為兩造所不爭執。次查，原告巨門工程 公司尚餘100 萬3913元之工程尾款尚未給付被告何秀玲即宏 德工程行，此有工程款項計算表影本1 份（原證2 ）在卷可 稽，兩相抵銷後，原告巨門工程公司主張其得向被告何秀玲 即宏德工程行請求返還不當得利60萬5362元（計算式：代墊 款項160 萬9275元－工程尾款100 萬3913元＝不當得利60萬 5362元），為有理由，應予准許。
2.至被告何秀玲即宏德工程行雖以前詞置辯，並提出工程計算 表（被證一）及修正之工程計算表（被證四）為證，然觀諸 該工程計算表（被證一）及修正之工程計算表（被證四）， 均僅為被告何秀玲即宏德工程行自行計算之方式，並未說明 其立論基礎及所憑之證據，尚難足採。另被告辯稱應扣除49 0 工云云，然觀諸工程合約書第16條（原證1 ）之文義，顯 然係約定被告何秀玲即宏德工程行關於旗手部分最多僅能雇 用490 工，並非可一概扣除490 工之費用，故被告此部分之 答辯，並非可採。再者，依系爭借款借據（原證4 ）之約定 ，原告巨門工程公司為被告何秀玲即宏德工程行代墊之款項 ，本應自被告何秀玲即宏德工程行本得請領之工程款中扣除 ，是自應先計算出被告何秀玲即宏德工程行本得請領之工程 款，再將原告巨門公司代墊之金額扣除方為合理，被告何秀 玲即宏德工程行先於實際工程總價中扣除，將扣除原告巨門 工程公司本身之工程款，而使原告巨門工程公司重複代墊被 告何秀玲即宏德工程行之款項，是以被告何秀玲即宏德工程 行所提計算方式並不合理，況倘依被告何秀玲即宏德工程行 之計算結論，被告何秀玲即宏德工程行可領取之工程款為15 06萬3612元，然依辛亥1 標- 宏德工程行（原證2 ）所示， 其確已實領工程款為2099萬2057元，已超過上開其自行所計 算之金額，則被告何秀玲即宏德工程行豈非溢領工程款，益 徵其自行所提之工程款計算表（即被證1 、被證4 ），前後
反覆矛盾不一，均不足採信。綜上，被告何秀玲即宏德工程 行所辯，均難採信。
3.另原告巨門工程公司主張被告翁明為系爭工程之實際負責 人，自亦應就上開被告何秀玲即宏德工程行積欠代墊款部分 負連帶清償責任云云，並未說明其法律依據，嗣雖撤回此部 分之起訴，然未經被告翁啟明同意，是此部分自應駁回原告 巨門工程公司此部分之請求，併此敘明。
㈡原告林嘉敏請求借款及其利息30萬元部分： 1.按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦 得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條定有 明文。
2.經查，被告何秀玲即宏德工程行確有向原告林嘉敏借款30萬 元，雙方約定日息萬分之五計息，並於系爭工程之工程尾款 中扣還之事實，有借據影本1 份（原證4 ）為證，且為兩造 所不爭執，觀諸借據影本上兩造約定「雙方同意於系爭工程 之工程尾款中扣還」，可見兩造同意於結算系爭工程時一併 返還系爭借款，亦即系爭借款定有系爭工程工程款結算時為 清償期，而原告林嘉敏業已發函要求被告何秀玲即宏德工程 行進行系爭工程款結算事宜，此有存證信函影本1 份（見原 證5 ）在卷可稽，則上開借支款項皆已屆清償期，原告林嘉 敏請求被告何秀玲即宏德工程返還系爭借款30萬元，為有理 由，應予准許。
3.次查，兩造約定利率為日息萬分之五，借款日為99年12月9 日，此為兩造所不爭執，原告林嘉敏依據上開借據請求被告 何秀玲即宏德工程行自借款日起即99年12月9 日至清償日止 按日息萬分之五計算之利息，亦有理由，應予准許。至被告 何秀玲即宏德工程行空言辯稱借款利息應僅能計算至100 年 1 月24日云云，並未舉證以實其說，並不可採。五、綜上，原告巨門工程公司基於不當得利法律關係，請求被告 何秀玲即宏德工程行給付60萬5362元及自起訴狀繕本送達翌 日即102 年11月21日（送達證書見臺灣臺北地方法院103 年 度建字第145 號卷第39頁）起至清償日止，按年息5%計算之 法定遲延利息部分之請求，為有理由，應予准許，逾此範圍 之請求，即非正當，應予駁回。原告林嘉敏依民法第478 條 規定，請求被告何秀玲即宏德工程行給付30萬元及自99年12 月9 日起至清償日止，按日息萬分之5 計算之法定遲延利息 ，為有理由，應予准許
六、原告巨門工程公司及被告何秀玲即宏德工程行均陳明願供擔 保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告巨門工程公司
勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告 之。至於原告巨門工程公司敗訴部分，其假執行之聲請，失 所依據，併駁回之。另原告林嘉敏勝訴部分，因所命被告何 秀玲即宏德工程行給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法 第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行；另被告何 秀玲即宏德工程行就原告林嘉敏勝訴部分陳明願供擔保，聲 請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之 。又本院前開依職權宣告假執行部分，原告林嘉敏雖聲請本 院宣告假執行，惟此部分之聲請乃促請法院發動職權而已， 故就本院依職權部分不另為准駁之諭知，附此敘明。本件事 證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證 據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
七、結論：原告林嘉敏之訴有理由，原告巨門工程公司之訴為一 部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第 389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條，判決如 主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
民事第三庭 法 官 魏俊明
上開正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
書記官 林瓐姍
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