臺灣新北地方法院民事判決 102年度建字第129號
本訴原告 米點室內裝修有限公司
即反訴被告
法定代理人 謝文昌
訴訟代理人 周紫涵律師
本訴被告 新北市立板橋幼兒園
即反訴原告
法定代理人 章寶瑩
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國104年5月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁拾捌萬零伍拾陸元及自民國一百零二年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六十六，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣叁拾捌萬零伍拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、本訴原告主張：
㈠緣本訴被告於民國101年2月1日公開招標「丁○○○○○○ ○○和平分所室內裝修工程」（下稱系爭工程），由本訴原 告以新臺幣（下同）4,831,552元得標，並於101年2月29日 召開工作協調會，且有創新建築師事務所派員出席上開協調 會後，本訴原告則進行系爭工程。然於系爭工程進行中，依 照兩造簽訂之「新北市立板橋托兒所工程採購契約」（下稱 系爭契約）第19條約定：「本契約變更及轉讓：甲方（即 本訴被告）於必要時得於本契約所約定之範圍內通知乙方（ 即本訴原告）變更本契約（含新增項目），乙方於接獲通知 後，除雙方另有協議外，應於30日內向甲方提出本契約標的 、價金、履約期限、付款期限或其他契約內容須變更之相關 文件。本案契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項 之規定。」由於原設計廁所無管路，本訴被告即要求變更設
計及追加配管等相關工程，委任創新建築師事務所變更設計 ，並增加工程費為5,273,275元。
㈡經查本訴原告於101年6月10日竣工完成，於101年7月31日初 驗合格完成後，本訴原告依約向本訴被告請求第四期款1,38 5,947元，並經本訴被告承諾已給付之。詎料本訴被告卻主 張本案於變更之總工程經費為5,273,275元，需於101年9月 25日進行正式驗收，驗收時發現本訴原告之工程有諸多違失 之處，乃於驗收紀錄中要求本訴原告限期改善，因本訴原告 遲遲未完成履約，而構成系爭契約第4條第3項、第17條應處 懲罰性違約金之情事，並依系爭契約第15條第7款規定，於 101年12月24日發函通知本訴原告終止系爭契約，並請求損 害賠償。
㈢按政府採購法第63條第1項規定：「各類採購契約以採用主 管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國 際及國內慣例定之。」。再按民法第247之1條第2、4款規定 ：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效：加重他方當事人之責任者。其他於他方當事人有重 大不利益者。」。再按「本契約文件及效力:㈣本契約本文 、附件及其變更或補充」、「本契約變更及轉讓:甲方於 必要時得於本契約所約定之範圍內通知乙方變更本契約（含 新增項目），乙方於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於 30日內向甲方提出本契約標的、價金、履約期限、付款期限 或其他契約內容須變更之相關文件。本案契約價金之變更, 其底價依採購法第46條第1項之規定」、「㈠本工程契約 金額達500萬元者，甲方應辦本工程之初驗；其餘得免辦理 初驗手續。需辦初驗者，監造單位應於竣工後7日內，將竣 工圖表、工程結算明細表及本契約規定之其他相關資料送請 甲方審核。甲方應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗， 並作成初驗紀錄。㈡應辦初驗者，甲方同意於初驗合格後甲 方另行通知20至45日之日期內派員辦理驗收，並作成驗收紀 錄。乙方未依甲方通知派代表參加初驗或驗收者，除法令另 有規定外，不影響初驗或驗收之進行及其結果。如因可歸責 於甲方之事由，延誤辦理初驗或驗收，該延誤期間不計逾期 違約金;乙方因此增加之必要費用，由甲方負擔。」、「本 契約變更及轉讓:甲方於必要時得於本契約所約定之範圍 內通知乙方變更本契約（含新增項目），乙方於接獲通知後 ，除雙方另有協議外，應於30日內向甲方提出本契約標的、 價金、履約期限、付款期限或其他契約內容須變更之相關文 件。本案契約價金之變更,其底價依採購法第46條第1項之規
定。」系爭契約第1條第1項第4款、第15條第5項第1、2款、 19條第1項約定。
㈣查系爭契約係採用主管機關（即教育部）訂定之範本為原則 ，因此系爭契約乃為「定型化契約」，按其中第19條第1項 約定，本件投標金額本來為4,831,552元，並未超過500萬元 。本來按系爭契約第15條第1款約定，系爭工程完工原本只 要辦理初驗即可，而依初驗結果，本訴原告所施作工程乃為 合格，然由於系爭契約第19條第1項約定，本訴原告得標時 之金額雖為4,831,552元，但後來因本訴被告變更設計造成 施工成本增加，造成工程款增加為5,273,275元，因此按系 爭契約第1條、15條約定工程款金額達500萬元以上，必須辦 理初驗及驗收，因而造成本件驗收不合格，系爭契約第19條 第1項、第1條及第15條約定已經加重本訴原告之責任，造成 本訴原告被解約及損害賠償之重大不利益，故系爭契約第19 條第1項、第1條及第15條約定按民法第247條第2、4款規定 乃為「無效」，既然無效，因此本訴原告經過初驗合格，並 不需要辦理驗收，則本訴被告即無權依驗收結果終止系爭合 約及要求本訴原告損害賠償。
㈤依政府採購法第101條第1項第12款規定，因可歸責於廠商之 事由，致解除或終止契約者，始得將廠商刊登於政府採購公 報。但本訴原告並不符合上開政府採購法第101條第1項第12 款規定，而本訴被告竟依該條項規定，再依同法第102條第3 項將本訴原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報，即屬不 法。本訴被告未待判決確定即逕行發函提列本訴原告為拒絕 往來廠商之名單，自有過失。最高法院19年上字第2746號判 例指出「因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責 任，但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者 ，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失」，換言之，過失 係違反預見及預防侵害他人權利的行為義務，並以是否盡善 良管理人之注意為斷。查台北縣政府採購中心曾就縣府所屬 各機關發包工程，因非可歸責於承包商之原因，致相當期間 未能開工或在開工後被迫停工，承包商是否得解除契約乙事 ，向行政院公共工程委員會請示，經該委員會於94年9月15 日以工程企字第00000000000號函答覆北縣採購中心，略以 ：「來函所載遲未開工之原因，如確屬非可歸責於廠商因素 ，致暫停執行，廠商得依契約所定暫停執行規定，通知機關 解除或終止契約。」。換言之，僅有廠商方有契約解除權， 而本訴原告業分別於94年7月1日、8月26日為解除系爭契約 之意思表示，且意思表示業已到達本訴被告，自生解除之效 力，故本訴被告無權解除系爭契約，竟於94年11月28日再為
解除契約之意思表示，並於解除契約後，旋於95年1月12日 刊登政府公報，將本訴原告列為拒絕往來廠商名單，違反預 防侵害本訴原告權利的行為義務。況查，本訴原告於上開民 事訴訟第一審程序中即將上開行政院公共工程委員會函列為 證物，送達本訴被告，本訴被告完全忽略其應盡善良管理人 注意義務，自屬有過失。又本訴原告於95年3月10日曾函文 被告，除表明上開行政院公共工程委員會於94年9月15日工 程企字第00000000000號之函文外，並說明本工程已進入法 律程序，請求本訴被告撤銷行政院公共工程委員會提列本訴 原告為拒絕往來廠商名單之公告，本訴被告仍未盡防止侵害 本訴原告權利之善良管理人注意義務，致本訴原告之損害不 斷發生。本訴原告於95年1月12日遭行政院公共工程委員會 公告為拒絕往來廠商之名單，期間1年，致使本訴原告於該 期間被凍結投標權利，侵害本訴原告之營業權，且有損本訴 原告之商譽。
㈥本訴原告請求之金額如下：
⒈代墊之空氣污染防制費（下稱空污費）13,528元： 本訴被告已自承本訴原告有繳納空污費，惟本訴被告抗辯空 污費原已列入本案投標工程價款之一部分，非廠商另行代墊 。此乃附限制之自認，按舉證責任分配原則，應由本訴被告 負舉證責任。但本訴被告並未舉證以實其說，不足以證明空 污費並非廠商另行代墊。況且空污費繳款書上之繳款人為「 新北市立板橋托兒所」，益證空污費自應由本訴被告繳納， 本訴被告應給付本訴原告所代墊之空污費。爰依不當得利返 還請求權為此項請求。
⒉滯納金676元：
經查本訴被告已自承本訴原告有繳納滯納金，爰依不當得利 返還請求權為此項請求。
⒊原告公司名譽受損請求80萬元：
查本訴原告成立迄今已長達10年之久,在業界為專業設計之 公司服務對象如兆赫電子、中華航空、金寶電子、億光電子 等各大上市上櫃公司。但本訴被告卻已於101年11月6日依政 府採購法第101條第1項第12款規定將本訴原告公司刊登為不 良廠商，致本訴原告在業界之名聲大為減損，造成本訴原告 公司商譽受損。本訴原告之商譽既因本訴被告不當解約後之 行為而受有抽象之非財產上損害，且解約之事由乃不可歸責 於本訴原告之事由，此種損害性質上屬不可回復原狀，本訴 原告就商譽損害自得依民法第227條之1準用同法第195條第1 項之規定，請求本訴被告賠償原告商譽所受損害80萬元。 ⒋可預期之利益（工作損失）460,247元：
經查台北市立美術館100年及101年由本訴原告承攬，100年 度合約金額約為800萬元，獲利率15%，因此本訴原告約獲利 120萬元。又本訴原告於101年承攬公共工程約為2,000萬元 ，約獲利300萬元。惟本訴被告違法將本訴原告解約並刊登 政府公報停權一年之損失，本訴原告僅請求460,247元。 ㈦並聲明：
⒈本訴被告應給付本訴原告1,538,115元，及自支付命令送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉本訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、本訴被告則抗辯：
㈠系爭契約之總工程款為5,273,275元，本訴被告業已給付5,0 09,611元，剩餘尾款為263,664元。是以本訴原告請求1,538 ,115元，顯逾系爭契約之總工程款。再者，本訴原告亦並無 提出任何具體之計算方式，以證明其主張，自難認其之主張 為有據。且本訴原告扣除系爭工程保留款外，應再給付本訴 被告579,386元（詳如本訴被告於反訴部分之主張），蓋系 爭工程因本訴原告一再遲延不予以修補，故本訴被告乃於 101年12月24日以新北板幼字第0000000000號函通知終止系 爭契約，並針對拒絕改正之相關項目予以求償之，是如認本 訴原告之本訴請求為有理由部分，則本訴被告要先為抵銷抗 辯，其餘部份則以反訴請求本訴原告為給付。
㈡本訴被告否認本訴原告公司人員係在空白驗收單上簽名，被 證5即101年9月25日之正式驗收係本訴被告於101年9月17日 以新北板幼字第0000000000號函通知本訴原告，並由本訴原 告派員親自出席，自無本訴原告所稱之偽造可言。而101年 7月31日之驗收記錄，則係本訴被告於101年8月7日以新北板 托字第0000000000號函通知：「說明：本所和平分所於10 1年7月31日辦理重行驗收，建築師未簽章，及竣工圖表、工 程結算明細表，需有承攬、監造公司之用印。」，故事後補 章者，因此被證5之驗收僅需簽章，而「無須蓋章」，本訴 原告之主張顯有誤會。
㈢原證4之函文僅係針對「變更設計之遲延責任初步說明，與 本件「變更設計後，未依圖說施作，造成驗收不合格」二者 間，並無任何關連性可言。是以本訴原告主張應由系爭工程 負責設計之建築師負責云云，自有誤會之處。
㈣如本訴被告101年10月9日新北板幼字第0000000000號函（被 證6）說明第六點所載，本訴原告若認為刊登政府公報有侵 害其權利，應於接獲通知20日內提出異議，循行政訴訟途徑 救濟，本訴原告並無提出救濟，顯然無法證明本訴被告有損 害本訴原告權利。
㈤依系爭契約第5條第1項第7款約定，空污染費原已列入系爭 工程款之一部分，非本訴原告另行代墊。若本訴原告主張代 本訴被告墊繳，則遲延繳納的滯納金也應由本訴原告負擔等 語。
㈥答辯聲明：本訴原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠反訴被告於系爭工程101年9月25日之正式驗收中，有諸多待 改善之缺失項目，並經反訴原告於101年10月9日發函要求於 101年10月29日前完成。惟反訴被告均遲未完成改善之作業 ，並陳稱渠等業已全數完工云云。是以，依據系爭契約第15 條第7款之規定：「乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或 其瑕疵不能改正…乙方得採行下列措施之一：…㈡終止或解 除契約或減少本契約價金。㈢因可歸責於乙方之事由，致履 約有瑕疵者，甲方除依前2目規定辦理外，並得請求損害賠 償」。反訴原告依約定自得終止系爭契約並針對拒絕改正之 相關項目向反訴被告求償之。經查，系爭工程因反訴被告一 再遲延不予以修補，故反訴原告乃於101年12月24日，以新 北板幼字第0000000000號函通知終止契約，並載明保留工程 尾款263,664元、履約保證金131,832元，作為改善不合格工 項及違約金之扣除額，並就不足之部分加以追償。後經建築 師彙整相關資訊後，就嚴重影響公共安全之「天花板非耐震 」部分需拆除重作，反訴原告並業已另發包完成，其餘項目 均採減價收受之方式辦理（詳如被證九），並於102年11月2 1日以新北板幼字第0000000000號函催告反訴被告給付差額 579,386元。
㈡就扣除系爭工程保留款外，反訴被告應再給付反訴原告579, 386元之部分之各項請求權依據說明如下：
⒈天花板拆除重做扣款303,000元：
依據驗收不合格之處理方式，即系爭契約第15條第7款第1目 ：「自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之 費用。」。因天花板不符合系爭契約規定之「需為耐震」之 要求，經考量臺灣位處地震帶，若天花板不耐震嚴重影響學 童安全，故不符合減價收受之標準，只能辦理拆除重做，並 已於103年7、8月間另行發包施工完畢。
⒉未依契約施作之扣款44,423元：
依據驗收不合格之處理方式，即系爭契約第15條第7款第2目 ：「…或減少本契約價金」。因反訴被告未依契約圖說約定 施作之未施作部分，依上開契約條款，自得減少該部分契約 價金之給付，分述項目如下：⑴儲藏室地坪未平整，扣款73
0元。⑵窗戶未施作，扣款3,809元。⑶雜項工程6新作15樘 窗戶未施作，扣款35,299元，以上合計39,838元（730元＋ 3,809元＋35,299元＝39,838元）。因此所生之包商管理費 （5%）差額為1,992元（39,838元×5 %＝1,992元），工程 品質管理費（0.6%）差額為239元（39,838元×0.6%＝239元 ），勞工安全衛生管理費（0.3%）差額為119元（39,838元 ×0.3%＝119），保險費（0.3%）差額為119元（39,838元× 0.3%＝119元），以上共計2,469元（1,992元＋239元＋119 元＋119元＝2,469元）。另有營業稅捐差額為2,116元（39, 838元＋2,469元）×5%＝2,116元）。上開應扣款金額共計 應為44,423元（39,838元＋2,469元＋2,116元＝44,423元） 。
⒊減價收受扣款422,356元：
依據系爭契約第4條第3款：「驗收結果與規定不符…得於必 要時減價收受…另處罰上開差價2倍之懲罰性賠償金。」。 因反訴被告之施作與規定多有不符，依上該契約條款之規定 自得將與規定不符之部分減價收受之，並就差價予以處罰2 倍之懲罰性賠償金，反訴原告就差價與懲罰性賠償金總和42 2,356元自得向反訴被告為請求。而依創新建築師事務所出 具之「減價收受書」，減價收受扣款金額為422,356元（被 證10），爰依系爭契約第4條第3項主張減價收受扣款422,35 6元。雖經新北市建築公會鑑定後，認僅有254,300元，惟該 鑑定差額結果顯屬過低，故仍請求反訴被告應給付422,356 元。
⒋空污費654元：
依系爭契約第4條第5款：「…但已明列項目而含於契約價金 者，不在此限」。因反訴被告實際支出之空污費僅13,528元 ，與契約所編列之14,182元相差654元，故就反訴被告未支 出之部分自應予以扣除、請求。
⒌遲延履約懲罰性違約金204,449元：
依系爭契約第17條1款：「逾期懲罰性違約金，以日為單位 ，應按逾期日數，每日一本契約價金總額千分之一計算懲罰 性違約金。」。依系爭契約第17條1款1目：「乙方如未依照 本契約所定履行期限竣工…按未完成履約部分之本契約價金 ，每日依其千分之三計算懲罰性違約金。」。因反訴被告就 系爭工程之施作初驗與竣工皆有遲延之情事，依101年7月2 日驗收紀錄記載：「消防局會審會勘未完成；工務局竣工會 勘未完成，及工務局竣工核准函未核發」，已施作完工工程 不得使用，依系爭契約第17條規定，違約金計算基礎為工程 總價，初驗不合格延遲履約自101年7月3日開始計扣，至101
年7月31日止，共24日，故依系爭契約第17條第1款規定，此 部分違約金為125,152元（5,228,198元－13,528元）×0.00 1×24＝125,152元）。101年9月25日正式驗收記載需改善工 程，經建築師以減價收受估算金額為352,432元，101年10月 9日前應予改正，至101年12月24日未依契約改善而終止契約 ，共計75日，依系爭契約第17條第1款規定，此部分違約金 為79,297元（352,432元×0.003×75＝79,297元）。綜上， 延遲履約懲罰性違約金共計204,449元（125,152元＋79,297 元＝204,449元）。
㈢並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告579,386元及自反訴起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。 ⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：
㈠反訴原告主張承攬契約之損害賠償責任已逾除斥期間： 依民法第495條第1項、第498條第1項規定，因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，第495條所規定定作人之權 利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。 查系爭承攬工作物乃反訴原告於101年6月11日辦理驗收，經 反訴原告主張系爭承攬工作物有瑕疵而提起反訴請求損害賠 償（102年12月9日），已逾民法第495條第1項、第498條第1 項規定之1年除斥期間，故反訴原告提起反訴乃無理由。 ㈡退萬步言之，縱使系爭工程有新北市建築公會鑑定報告書中 瑕疵，但此為「施工材料」之瑕疵並非施工品質之瑕疵。由 於本件材料審查乃為反訴原告之代理人「創新建築師事務所 」所負責，而「創新建築師事務所」乃反訴原告之代理人， 其未就系爭工程施工材料審查周全乃有過失，反訴原告應就 其代理人「創新建築師事務所」之過失負同一責任，因此反 訴原告主張系爭工程施工有瑕疵而主張扣款乃無理由。反訴 被告所有系爭工程之「施工材料」依約皆應送「創新建築師 事務所」審查通過才能施工。但本件「施工材料」是否審查 通過皆由「創新建築師事務所」以口頭通知反訴被告，並未 以書面通知。倘若本件「施工材料」並未審查通過，為何「 創新建築師事務所」並未阻止反訴被告施工，甚或反訴原告 復於101年6月11日、6月18日、7月2日及7月31日分別進行驗 收，顯見本件「施工材料」已經「創新建築師事務所」審查 通過。既然本件「施工材料」已經「創新建築師事務所」審 查通過，縱使本件「施工材料」有瑕疵部分，亦應歸責於「 創新建築師事務所」未盡審查之責任，才會造成101年9月25 日教育局正式驗收未通過。然「創新建築師事務所」乃反訴
原告之代理人，反訴原告應就其代理人「創新建築師事務所 」之過失依民法第224條規定負同一責任，因此反訴原告主 張本件施工有瑕疵主張扣款乃無理由。系爭工程施工前採購 之材料均有送「創新建築師事務所」審查，其送審表上均有 經「創新建築師事務所」蓋章完成確認才能施作。而有些材 料是不符合經濟效益或無法採買，這些均有與「創新建築師 事務所」協調過，經其蓋章確認後，再送反訴原告確認。因 此倘若反訴原告仍主張本件材料有瑕疵，應歸責於反訴原告 之代理人「創新建築師事務所」之過失造成教育局驗收不合 格，因此反訴原告主張反訴被告施作有瑕疵而扣款乃無理由 。觀諸鑑定報告書中認定有瑕疵之工程項目確實皆為「工程 材料」之瑕疵，並非工程品質之瑕疵，足證反訴被告所陳述 皆為真實。況反訴原告亦自認被證5所列之瑕疵項目皆由創 新建築師事務所設計錯誤所造成（原證4），其函文內容略 以:「本案因設計缺失造成工程嚴重延後,依委外技術服務 契約書第十五條第八項,建築師應負賠償責任,賠償金額以服 務費用總額為上限。本案因設計缺失,致編列數量與設計 圖說之設計數量不相符且相差7.5%以上，依委外技術服務契 約第十四條第二項第一款,建築師應處該多計金額20%之懲罰 性違約金」。退步言之，縱使反訴原告能證明有被證5所列 之瑕疵項目，亦應由創新建築師事務所賠償，是以反訴原告 乃違法解約及扣款至為明灼。
㈢據證人戊○○及甲○○證言得知，本件101年9月25日正式驗 收紀錄中現場抽驗八項結果乃有符合圖說施作： ⒈第1項「中班教室木作廚櫃材質須為耐燃材質，惟現場未依 圖說規範施作，以防火漆施作塗佈，不符圖說規範要求，請 全面檢修」這部分已經創新建築師事務所審查通過，認定本 項材料有符合效能，並無瑕疵問題。第1項既然已經專業單 位即創新建築師事務所審查通過（亦是反訴原告之代理人） ，認定本項材料有符合效能，並無瑕疵問題，關於這項並無 另送鑑定之必要，按舉證責任分配原則，必須由反訴原告證 明第1項有瑕疵。
⒉第2項「中班教室櫥櫃置物櫃，樘數及尺寸與圖說不一致」 有依圖施作，縱使這部分經教育部人員認定本項廚櫃置物櫃 樘數或尺寸與圖說不一致，乃因設計當時現場雜亂，無法一 一測量尺寸，只能以原來使用執照圖作為依據來設計，所以 才會有現場設計尺寸有出入的問題，並不可歸責於反訴被告 之事由。而由於反訴被告有多做很多其他的櫃子，不在系爭 契約範圍內的櫃子也做了很多給反訴原告，因為反訴被告多 做了櫃子，創新建築師事務所也審查通過第2項部分。蓋由
於設計當時現場雜亂，無法一一測量尺寸，只能以原來使用 執照圖作為依據來設計，所以才會有現場設計尺寸有出入的 問題。而反訴被告有依圖施作，縱使這部分經教育部人員認 定本項廚櫃置物櫃樘數或尺寸與圖說不一致，亦是由於創新 建築師事務所設計圖說有上開問題存在，乃不可歸責於反訴 被告之事由。而創新建築師事務所乃反訴原告之代理人，反 訴原告應就創新建築師事務之過失負同一責任。因此第2項 部分並無瑕疵之問題，應無送鑑定之必要。
⒊第3項「活動室新作櫃，型式與圖說不一致，數量須重新檢 附」有依圖施作，縱使這部分經教育部人員認定本項廚櫃置 物櫃樘數或尺寸與圖說不一致，乃因設計當時現場雜亂，無 法一一測量尺寸，只能以原來使用執照圖作為依據來設計， 所以才會有現場設計尺寸有出入的問題，並不可歸責於反訴 被告之事由。而由於反訴被告有多做很多其他的櫃子，不在 系爭契約範圍內的櫃子也做了很多給反訴原告，因為反訴被 告多做了櫃子，創新建築師事務所也審查通過第3項部分。 反訴被告有依圖施作，縱使這部分經教育部人員認定本項廚 櫃置物櫃樘數或尺寸與圖說不一致，亦是由於創新建築師事 務所設計圖說有上開問題存在，不可歸責於反訴被告。而創 新建築師事務所乃反訴原告之代理人，反訴原告應就創新建 築師事務之過失負同一責任。因此第3項部分並無瑕疵之問 題，應無送鑑定之必要。
⒋第4項「廚房抽風馬達馬力規格與圖說不符」，雖然這部分 馬力與圖說不符，但是之前亦經創新建築師事務所審查通過 這部分。而創新建築師事務所乃為反訴原告之代理人，既然 代理人審查通過，顯見這部分並非有瑕疵，無另送鑑定之必 要，按舉證責任分配原則，必須由反訴原告證明這部分有瑕 疵。
⒌第5項「廚房設備變更，數量尺寸減少結算書圖未如實反應 」。這部分之前亦經創新建築師事務所審查通過，而創新建 築師事務所乃為反訴原告之代理人，既然代理人審查通過， 顯見這部分並非有瑕疵，無另送鑑定之必要，按舉證責任分 配原則，必須由反訴原告證明這部分有瑕疵。
⒍第6項「浴廁搗擺材質現場施作厚度與圖說18mm不符」，這 部分之前亦經創新建築師事務所審查通過，而創新建築師事 務所乃為反訴原告之代理人，既然代理人審查通過，顯見這 部分並非有瑕疵，無另送鑑定之必要，按舉證責任分配原則 ，必須由反訴原告證明這部分有瑕疵。
⒎第7項「浴廁無障礙廁所馬桶、求助鈴與扶手型式與法規不 符」，這部分有按圖施作，且之前亦經創新建築師事務所審
查通過，而創新建築師事務所乃為反訴原告之代理人，既然 代理人審查通過，顯見這部分並非有瑕疵，無另送鑑定之必 要，按舉證責任分配原則，必須由反訴原告證明這部分有瑕 疵。
⒏第8項「無障礙廁所及成人蹲式馬桶給水管以明管施作不符 圖說規範」，這部分有按圖施作，且之前亦經創新建築師事 務所審查通過，而創新建築師事務所乃為反訴原告之代理人 ，既然代理人審查通過，顯見這部分並非有瑕疵。這部分乃 因施工現場實際狀況因不能使用暗管，只能使用明管，關於 這部分亦經反訴原告及創新建築師事務所同意，乃不可歸責 於反訴被告之事由。而創新建築師事務所乃為反訴原告之代 理人，反訴原告應就創新建築師事務之過失負同一責任，因 此這部分並無瑕疵之問題應無送鑑定之必要。
⒐綜上，由於創新建築師事務所乃本件之專業審查單位，亦為 反訴原告之代理人。又由證人甲○○證詞得知，創新建築師 事務所負責本件材料及品質審查，兩造對於審查結果均有資 料留存，因反訴原告並未具有工程知識，因此由創新建築師 事務所負責審查本件材料及品質是否有瑕疵。而減價收受亦 係由教育局要求創新建築師事務所製作，並非代表創新建築 師事務所認為本件工程有瑕疵必須要減價收受。況且本件工 程就是無瑕疵才會由創新建築師事務所申請使用執照。 ㈣答辯聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執事項：
一、兩造於101年2月間簽立系爭契約，由本訴原告即反訴被告向 本訴被告即反訴原告承攬系爭工程，並有「工程採購契約」 影本附卷可稽（見本院卷一第120至158頁、第213至252頁） 。
二、系爭契約總價為4,831,552元，變更設計後總價為5,273,275 元，本訴被告即反訴原告已支付本訴原告即反訴被告5,009, 611元，尚有工程尾款263,664元未支付及履約保證金131,83 2元未返還，並有變更設計預算書總表影本附卷可稽（見本 院卷一第210、58、60、93、109、175、264頁）。三、本訴原告即反訴被告就系爭工程已繳納空污費13,528元、滯 納金676元，並有繳款書影本附卷可稽（見本院卷一第270、 111、192頁）。
肆、本訴部分：
一、關於本訴原告請求賠償商譽所受損害80萬元及可預期利益（ 工作損失）460,247元部分：
㈠本訴原告主張：系爭契約係採用主管機關即教育部訂定之範 本為原則，因此系爭契約乃為「定型化契約」，按系爭契約 第19條第1項、第1條及第15條約定，本件投標金額本來為4, 831,552元，並未超過500萬元，原本只要辦理初驗即可，但 後來因辦理變更設計造成工程款增加為5,273,275元，必須 辦理初驗及驗收，造成本訴原告於101年7月31日初驗合格完 成後驗收不合格，加重本訴原告之責任，並造成本訴原告被 解約及遭求償之重大不利益。按民法第247條之1第2、4款規 定，上開約定乃為「無效」，因此本訴原告經過初驗合格， 並不需要辦理驗收，則本訴被告即無權依驗收結果終止系爭 契約及要求損害賠償。本訴被告於101年7月31日驗收時，均 有兩造與代表人簽名蓋章，其驗收經過亦有兩造蓋章認可， 本訴被告才會依約給付95%工程款。然查本訴被告於101年9 月3日下午通知為了配合上級長官巡視簽到之用，才通知本 訴原告需於101年9月4日派代表過去簽到，本訴原告為配合 本訴被告之需求，才會派代表戊○○至現場後，再由戊○○ 在一張空白之驗收紀錄上簽名，因此在驗收經過及簽名處都 未經本訴原告蓋章，本訴被告及建築師亦未在其驗收經過及 簽名處蓋章，因此本訴原告否認101年9月25日驗收紀錄（被 證5）形式上真正。本訴被告於101年5月30日新北板托字第 0000000000號函（原證4）已自認101年9月25日之驗收紀錄 （被證5）所列之瑕疵項目皆由創新建築師事務所設計錯誤 所造成。退步言之，縱使本訴被告能證明有被證5所列之瑕 疵項目，亦應由創新建築師事務所賠償，據此本訴被告乃違 法解約（按：應為終止契約）及扣款。本訴被告已於101年 11月6日依政府採購法第101條第1項第12款規定，將本訴原 告公司刊登為不良廠商（原證6），造成本訴原告商譽受損 ，本訴原告之商譽既因本訴被告不當解約後之行為而受有抽 象之非財產上損害，且解約之事由乃不可歸責於本訴原告， 此種損害性質上屬不可回復原狀，本訴原告自得依民法第22 7條之1準用第195條第1項，請求本訴被告賠償原告商譽所受 損害80萬元及可預期利益（工作損失）460,247元等語。 ㈡本訴被告對於其於101年11月間依政府採購法第101條第1項 第12款規定，將本訴原告公司刊登為不良廠商之事實並不爭 執，且有本訴原告所提刊登機關資料影本1紙附卷可稽（見 本院卷一第271頁），惟抗辯：系爭工程於101年9月25日進 行正式驗收，驗收時發現本訴原告之工程有諸多違失之處， 乃於101年9月25日驗收記錄中（被證5），要求原告限期改 善，因本訴原告遲遲未完成履約，以致造成嚴重違約，而有 構成系爭契約第4條第3項、第17條應處懲罰性違約金之情事
，經本訴被告於101年10月9日以新北板幼字第0000000000號 函要求本訴原告於101年10月29日前改善完成，惟本訴原告 仍不予履行，故本訴被告於101年12月24日以新北板幼字第 0000000000號函，通知本訴原告依系爭契約第15條第7款之 規定終止系爭契約，及依101年11月6日新北板幼字第000000 0000號函將本訴原告公司刊登為不良廠商。本訴原告若認為 刊登政府公報有侵害其權利，應於接獲通知20日內提出異議 ，循行政訴訟途徑救濟，本訴原告並無提出救濟，顯然無法 證明本訴被告有損害本訴原告權利等語。
㈢經查：
⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效：…加重他方當事人之責任者。…其他於他方當 事人有重大不利益者。」民法第247條之1第2、4款定有明文 。而上開規定係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知 或無磋商變更之餘地，始足當之。所謂「按其情形顯失公平 者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規 定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言，此並有最高法院 102年度台上字第2017號裁判可資參照。 ⒉本件系爭契約為工程承攬契約，系爭工程經公開招標後由原
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