臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第215號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張安源
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第20255 號），本院判決如下：
主 文
張安源販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，緩刑參年，緩刑期中付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹具（含SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、張安源明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品， 不得非法販賣，竟於民國103 年5 月18日晚間11時許，持門 號0000000000號行動電話與周○○（88年4 月生，真實姓名 詳卷，所涉虞犯行為，另由本院少年法庭審理）持用之門號 0000000000號行動電話聯絡交易第三級毒品愷他命事宜，再 於翌日（19日）凌晨0 時許，在新北市○○區○○路000 號 「新北市立殯儀館」內，以新臺幣（下同）400 元之代價， 販賣第三級毒品愷他命1 小包（毛重約1 公克）予周○○藉 以營利。嗣警方於103 年7 月2 月下午5 時許，持臺灣新北 地方法院所核發之搜索票，至張安源位於新北市○○區○○ 路00巷00弄0 號之住處執行搜索，當場扣得張安源持用之行 動電話1 支（含門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張）。二、案經新北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
本案以下所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無 非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況 ，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯 護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告與辯護人並 均表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執，依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。二、實體部分
（一）上開事實業據被告張安源於警詢、偵查及本院審理時自白
不諱，核與證人周○○於警詢及偵查中證述之情節相符， ，並有被告張安源持用之門號0000000000號行動電話（含 SIM 卡1 張）1 支扣案可資佐證，堪認被告張安源之自白 與事實相符，足以採信。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘 冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑 或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可 任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因 素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同 一。本案被告張安源與證人周○○非屬至親，當無可能甘 冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾 普遍認知愷他命之非法交易，政府一向查禁嚴森，且予以 重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重 罰高度風險之理，堪認被告販賣愷他命，有從中賺取差額 利潤牟利之意圖甚明。
（三）綜上所述，被告張安源販賣愷他命予證人周○○之犯行， ，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）被告張安源行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於 104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日生效 ，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第 4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 」修正後將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7 百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正 後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告之情 形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。（二）按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定
之第三級毒品，核被告張安源所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
（三）有關毒品危害防制條例第17條第2 項被告自白之減刑事由 及要件：
1、按毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由之規定，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真 實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次 ，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白， 即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。此所稱之自白 ，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（ 最高法院99年度臺上字第6608號判決意旨參照）。復按所 謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括對該事 實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已 對自己被疑為犯罪之構成要件事實是認，縱對於該行為在 刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成 立（最高法院96年度臺上字第2231號、98年度臺上字第 448 號判決意旨可參）。
2、經查，被告張安源就前開犯行，於警詢、偵查及本院審理 時，對於將愷他命交付予證人周○○，並收受證人周○○ 交付之款項400 元等販賣第三級毒品事實，均供承不諱， 行，合於毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕其刑規定 ，應予以減輕之。
（四）再查，被告本件經查獲販賣第三級毒品愷他命之次數僅1 次，金額僅為400 元，且修正前販賣第三級毒品之法定刑 為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金 」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑」，不可 謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑， 以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告販賣之第三級毒品 之次數為1 次，交易金額為400 元，與多次、大量出售第 三級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡 性容非重大不赦，縱對其科以販賣第三級毒品經上開減刑 後之最低刑度猶嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處 ，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
（五）爰審酌被告明知愷他命具有成癮性、濫用性及對國民健康 具有危害性，其販賣毒品愷他命將助長他人施用毒品之惡 習，並使購買毒品之施用者危害生命及健康，並易滋生社 會問題，所為顯屬非是。又參以被告坦認犯行之犯後態度 ，兼衡其素行、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀， 量處如主文所示之刑。再者，被告前未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已深具悔意 ，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，復參酌被告 目前為離婚單親，有一幼女及父母雙親、中度智障之兄長 需賴其經濟來源維持生計，有其提出之戶籍謄本、殘障手 冊、房貸、車貸等相關資料在卷可稽（附於本院卷），認 對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1 款規定，宣告緩刑3 年。為使被告確切明瞭其行為對 社會所造成之危害，以培養正確法治觀念，並依刑法第74 條第2 項第5 款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體，提供40小時之義務勞務，以勵自新。緩刑期間並依 刑法第93條第1 項第2 款規定付保護管束。如被告未遵循 本院諭知之上開緩刑期間所定負擔，且情節重大者，足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者， 檢察官得依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷 本件緩刑之宣告，併此指明。
四、沒收部分
末查，扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）為 被告張安源所有供為本件販賣第三級毒品所用之物，業經被 告供明在卷，爰依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，則追徵其價額。至被告張安源販賣第三級毒品愷他命 賺取400 元，雖未扣案，惟為犯罪所得，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官白忠志到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 連育群
法 官 詹蕙嘉
法 官 周宛蘭
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 粘建豐
中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。