最高法院民事判決 九十年度台上字第二五○號
上 訴 人 美商美國商業銀行股份有限公司（Bank of America,
Associa
法定代理人 白沛德Pet
訴訟代理人 李泰運律師
吳素華律師
莊立群律師
被 上訴 人 甲○○
乙○○
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十七日台灣高等法
院第二審判決（八十八年度上字第六七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人對於被上訴人甲○○之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人原為其在台分公司即美商美國商業銀行國家信託儲蓄股份有限公司松山分公司，惟該分公司於第三審程序中撤銷登記，茲據更名為美商美國商業銀行股份有限公司即上訴人具狀聲明承受訴訟，經核於法並無不合，先予敍明。次查，上訴人主張：被上訴人甲○○以被上訴人乙○○為連帶保證人，於民國八十六年七月二十三日與伊簽訂貸款總約定書及貸款總約定書附約－房屋抵押借款增補約定（下稱系爭貸款約定書及附約），約定由甲○○提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段三○二、三○二之一地號土地所有權應有部分一萬分之五十及其上建物即台北市○○路四九之一九號七樓房屋（下稱系爭房地）設定本金最高限額抵押權新台幣（下同）二百八十八萬元（下稱系爭抵押權）與伊，向伊借貸房屋借款七十二萬元及活期透支借款一百六十八萬元，共二百四十萬元。其中活期透支借款利息每月按年息百分之十‧七五計付，期限自八十六年七月三十日起至八十七年七月三十日止，惟伊得隨時以書面通知甲○○停止透支或減少或取消全部透支額度，甲○○應於伊通知後三十日內償還透支款項本息，如到期遲延還本或付息時，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。甲○○於透支借款期限內之八十六年十二月三十日至八十七年六月一日，陸續向伊活期透支借款一百六十七萬八千三百七十三元，伊已於八十七年七月十五日以書面通知甲○○取消全部透支額度，依約甲○○即應於同年八月十五日前全數清償，詎其屆期未為清償，迭經催討，亦不置理，伊自得依系爭貸款約定書及附約之約定，請求被上訴人連帶清償。又該貸款約定書及附約之契約若認已不存在，則甲○○貸得一百六十七萬八千三百七十三元，即屬無法律上原因而獲利益，致伊受有損害，伊亦得請求被上訴人連帶返還不當得利等情，求為命被上訴人連帶給付一百六十七萬八千三百七十三元及自八十七年八月十七日起至清償日止，按年息百分之十‧七五計算利息，暨自八十七年八月十
六日起，至八十八年二月十五日止，按年息百分之一‧○七；自八十八年二月十六日起至清償日止，按年息百分之二‧一五計算違約金之判決（利息超過上開請求部分，上訴人於原審為聲明之減縮）。
被上訴人則以：系爭貸款約定書及附約之約定，因被上訴人甲○○將系爭房地出售移轉登記與訴外人卓光智，而於八十六年十一月十八日全數清償借款二百四十萬元，並經上訴人同意塗銷系爭抵押權，已經兩造合意終止。又甲○○嗣向上訴人活期透支借款一百六十七萬八千三百七十三元，亦於八十七年六月十七日由不詳姓名人士清償完畢等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人甲○○以被上訴人乙○○為連帶保證人，於八十六年七月二十三日與上訴人簽訂系爭貸款約定書及附約，約定由甲○○提供系爭房地設定系爭抵押權與上訴人，向上訴人借貸房屋借款七十二萬元及活期透支借款一百六十八萬元，共二百四十萬元，嗣甲○○於八十六年十二月三十日至八十七年六月一日，陸續向上訴人活期透支借款合計一百六十七萬八千三百七十三元之事實，為兩造所不爭執，並有系爭貸款約定書及附約、支票存款戶交易明細表可證，固堪信為真實。惟查系爭貸款附約開宗明義即約定由甲○○提供系爭房地設定抵押權予上訴人，向上訴人借貸房屋借款及活期透支借款，乙○○亦願就甲○○所負之上開借款債務負連帶保證責任，並於第三項約定前揭房屋及活期透支借款皆以上訴人內部徵信審核准予撥貸為先決條件，於擔保物之抵押設定完成及甲○○與上訴人協議之各項條件皆已成就後，方由上訴人按甲○○另簽訂之撥款申請書撥貸，作為借款之支付，足見甲○○向上訴人借貸房屋借款及活期透支借款，均屬有連帶保證人及不動產抵押作為擔保之消費借貸。而甲○○嗣因系爭房地出售並移轉登記與訴外人卓光智，乃於八十六年十一月二十四日全數清償先前所貸得之房屋借款七十二萬元及活期透支借款一百六十八萬元，共二百四十萬元，並經上訴人同意塗銷系爭抵押權，有系爭房地登記簿謄本、系爭抵押權登記申請書及塗銷同意書可稽，是系爭貸款約定書及附約之約定，堪認兩造已合意因甲○○全部清償債務而終止。參以上訴人八十七年七月十五日致甲○○之存證信函所載內容「台端前向本行申請以不動產抵押擔保之房屋借款及活期支票透支貸款新台幣二百四十萬元，業因台端於民國八十六年十一月二十四日清償，雙方同意塗銷不動產抵押擔保及終止貸款約定書及附約，是項透支額度新台幣一百六十八萬元之使用權，亦同時終止，自不待言」，益證系爭貸款約定書及附約之約定，業於八十六年十一月二十四日經兩造合意終止而消滅。而甲○○於系爭貸款約定及附約終止後之八十六年十二月三十日至八十七年六月一日，向上訴人活期透支借款一百六十七萬八千三百七十三元，則應認上訴人與甲○○間另成立一消費借貸契約，其貸得該筆款項，自非無法律上之原因而受利益。至於乙○○則未受任何利益，是上訴人主張被上訴人受有不當得利云云，亦無足取。從而，上訴人本於已經終止之系爭貸款約定書及附約之約定暨連帶保證與不當得利之法則，請求被上訴人連帶給付一百六十七萬八千三百七十三元及其利息與違約金，即屬無據，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決（利息減縮部分除外），駁回其上訴。
惟按契約，須當事人互相表示意思一致，始行成立。查上訴人並未主張其與被上訴人甲○○間除系爭貸款約定書及附約之約定外，尚成立另一消費借貸契約，且甲○○於
答復上訴人主張系爭約定書及附約之約定已經合意終止之存證信函中，亦僅稱其繼續循環使用信用貸款額度一百六十八萬元（即系爭活期透支借款），係上訴人作業之疏失所造成，並未謂與上訴人間又成立另一消費借貸契約（見一審卷八一至八三頁），由是以觀，除系爭貸款約定書及附約之約定外，上訴人及甲○○均未主張渠等間又成立另一消費借貸契約，亦即上訴人與甲○○間似無成立另一消費借貸契約之合意，依上說明，能否謂上訴人與甲○○間又成立另一消費借貸契約，自非無疑。倘上訴人與甲○○間並未成立另一消費借貸契約，則上訴人主張甲○○向其貸得之系爭款項，無法律上之原因，係屬不當得利，是否為不足採，即有再推求之餘地。乃原審就此未詳予審認澄清，遽以前開理由，維持第一審就上訴人請求甲○○給付部分所為上訴人敗訴判決，駁回其該部分之上訴，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。至原審以前揭理由，維持第一審就上訴人請求乙○○給付部分所為上訴人敗訴判決，駁回其該部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 吳 麗 女
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網