臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第439號
原 告 張黃嫣雲
張鳳英
張輝堯
張瑞坤
張瑞忠
張詠翔
張芷瑀
上七人共同
訴訟代理人 黃勃叡律師
被 告 蔡震榮
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年6月3
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將彰化縣芬園鄉○○段○○○○地號及同段一五八六之一土地，以彰化縣彰化地政事務所登記日期為民國七十年九月十七日、收件字號七○年彰字第○一九七七○號，本金最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落於彰化縣芬園鄉○○段0000地號及同段 1586-1地號土地（下稱系爭土地），原為原告之父張烈岳所 有，於民國70年9月17日，將系爭土地設定本金最高限額新 臺幣（下同）100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告 ，並約定存續期間自70年8月24日至71年8月23日，是系爭抵 押權所擔保之借款債權之消滅時效15年，自71年8月23日起 算，至86年8月23日即已完成，被告迄今未訴請求償，原告 等人自得以時效消滅為抗辯。又依民法第880條之規定，系 爭抵押權因被告於所擔保債權之消滅時效完成後，5年間不 行使而歸於消滅。原告父親84年12月21日死亡，由原告等繼 承取得系爭土地之所有權，而被告就系爭土地所設定之系爭 抵押權，已因被告33年來未行使其權利而消滅，原告自得依 民法第767條第1項中段之規定，行使所有權妨害除去請求權 ，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文所示 。
二、被告則以：當初係訴外人吳聰奇和張烈岳於70年8月24日共 同向伊借款100萬元，並由張烈岳提供系爭土地設定抵押權 作為擔保，約定3年後清償，但吳聰奇工廠倒閉後就跑了， 30年來都找不到吳聰奇，伊本欲聲請拍賣抵押物，但因代書 說土地價值不到5萬元，尚不足拍賣成本，故未聲請拍賣，
希望原告能多少清償一點等語置辯，故聲明：原告之訴駁回 。
三、原告之父張烈岳於70年間，以系爭土地為被告設定本金最高 限額100萬元、權利人為被告、存續期間自70年8月24日至71 年8月23日、由彰化縣彰化地政事務所以70年彰字第019770 號收件、70年9月17日完成登記之抵押權，而原告於84年12 月21日因繼承而取得系爭土地所有權等情，有原告提出之系 爭土地他項權利證明書、土地登記第二類謄本（本院卷第7 至13頁）等件為憑，復為兩造所不爭執，堪認為真實。四、經查，系爭抵押權為民法物權編96年3月28日修正公布、同 年9月28日施行前設定之最高限額抵押權，依民法物權編施 行法第17條規定，修正後民法第881條之1至第881條之17之 規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7 之規定外，亦適用之。準此，該抵押權所擔保原債權之確定 ，及被告是否於該債權時效消滅完成後5年期間不實行其抵 押權等事項，應適用民法物權編修正後之規定。按最高限額 抵押權為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對 債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押 權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定 期日屆至等由事而確定。如其擔保債權之請求權已因時效而 消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使抵押權 者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，此觀民法 第881條之1第1項、第881條之12第1項、第881條之15規定甚 明。至於同法第880條抵押權逾除斥期間而消滅，為普通抵 押權之規定，於最高限額抵押權確定後，亦可認為回復其適 用。而最高限額抵押權於未經立法前，當事人於設定時，常 有存續期間之約定及登記。但抵押權係為擔保債權而存在， 倘擔保債權尚未消滅，抵押權縱有存續期間，亦不因期間屆 滿而當然消滅。故抵押權存續期間之約定及登記，在法律上 原不具任何意義。然在民法物權編修正前，對於擔保抵押權 人就債務人所生之一切債權之概括最高限額抵押權，實務上 多承認其效力，即於概括最高限額抵押權情形下，此項存續 期間應解為有限定擔保債權範圍之意義，可作為限定擔保債 權範圍之標準及最高限額抵押權確定之原因。另最高限額抵 押權成立時，可不必先有債權存在，且登記後擔保債權縱曾 發生，但因具有流動性，亦不能確保抵押權實行或確定時， 必有擔保債權存在，故抵押權人就抵押債權之存在應負舉證 責任。又於最高限額抵押權所擔保原債權確定後，擔保債權 之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特 定債權，其抵押權之從屬性回復，如此時該抵押權已無擔保
債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即 歸於消滅。
五、次按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求 權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有 明文。依系爭土地之土地登記第二類謄本所載，系爭抵押權 存續期間至71年8月23日屆滿，其擔保之債權清償日期，係 依照各個契約約定，茍被告上開所述之借貸100萬元情節為 真，該借款債權之清償日期應為73年8月24日，然被告迄未 能提供何等證據資料以供證明有向張烈岳或其繼承人行使請 求權或實行抵押權，則原告主張該借貸債權之請求權，已罹 於15年時效期間而消滅，且被告未於消滅時效完成後5年內 實行抵押權等語，堪以採信。是該借款債權，揆諸上開規定 及說明，即不屬於系爭抵押權擔保債權之範圍。此外，被告 亦未能證明在存續期間屆滿即抵押權所擔保債權確定時，對 於原告有何擔保債權之存在，基於最高限額抵押權確定後之 從屬性，系爭抵押權即應認已歸於消滅。
六、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76 7條第1項中段定有明文。從而，原告以系爭抵押權登記有妨 害系爭土地所有權為由，依前開法條規定，訴請被告塗銷系 爭土地所設定之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第二庭 法 官 李善植
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 游峻弦