最高法院刑事判決 九十年度台上字第九二六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一
月二十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第八九一號，起訴案號：台灣桃園
地方法院檢察署八十八年度偵字第一五六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品未遂罪刑（甲○○累犯），已敘明所憑證據及認定理由，並依據卷內證據資料，逐一指駁上訴人等否認犯罪之所辯，何以係卸責之詞，不足採信，且說明上訴人等係與陳建銘及綽號「阿弟」之成年男子因遞為聯繫而基於共同營利之意圖販賣安非他命，扣案之海洛因五小包係在乙○○身上口袋香煙盒內查獲，與本件起訴事實之販賣毒品無任何關連，不能證明上訴人等有販賣海洛因之犯行，惟公訴人認與販賣安非他命論罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，綦詳。原判決所為合法之事實認定，俱有卷內資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）上訴人僅代謝文峰介紹貨主，無共同牟利販賣安非他命之犯意，原審未調查有利於上訴人之辯解事項與證據，亦未於理由內論列，有調查未盡之處。（二）原判決漏未判決共同被告陳建銘之罪刑，理由亦未敘明所憑依據。（三）原判決既沒收000000000號呼叫器，卻未說明以此呼叫器聯絡之具體行為與證據，有判決不備理由之違法。（四）原判決既認謝文峰配合警方之誘捕行動，又認謝文峰本意找上訴人購買毒品，理由互為矛盾。（五）原判決未查明「阿弟」身分，又未調查警員跟監過程之錄音帶，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：（一）上訴人無販賣安非他命之行為，僅受「阿弟」之託將一包東西交給甲○○而已，甲○○之供詞難符經驗常理，真實性值得懷疑。（二）原判決未說明認定上訴人使用0000000000號行動電話與甲○○之0000000000電話聯絡之依據。（三）原判決認定取出部分安非他命給謝文峰查驗之人前後記載不一致。（四）謝文峰所稱甲○○點一根煙供其吸用，內含海洛因之詞若為真實，甲○○是否已涉犯轉讓第一級毒品罪？甲○○既持有海洛因供謝文峰吸用，其毒品來源為何？是否與扣案之海洛因有關？原審未調查扣案五包海洛因之來源及記載其出處，亦乏證據，即率斷為上訴人所持有，有調查未盡之違法。（五）原審未查證上訴人等與陳建銘及「阿弟」如何有共同之犯意聯絡。（六）原判決認定之事實與檢察官起訴者不同，係就未受請求之事項予以判決。（七）起訴書所載之犯
罪日期為民國八十八年一月十五日，原判決認定為同年月二十五日，顯屬違背法令。（八）甲○○與謝文峰之證詞係勾串虛偽之陳述，原審應予調查而未調查。（九）上訴人在警訊之自白非出於自由意志，偵查中之自白亦處於受壓迫之延續狀態所為，原審採為判斷事實之根據有違法令。（十）原判決事實對於上訴人究係共同販賣、幫助甲○○販賣或僅二人間之買賣，並未明確記載。（十一）既認本件係警方授意誘捕，致上訴人等萌生販賣之犯意，此事實與證據依法無證據能力，原判決採為犯罪依據，違背證據法則云云。
惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又告訴人或證人之陳述，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，依自由心證定其取捨；又證人或告訴人陳述之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人之陳述前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，尚難以所認定事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。查原判決已說明不將上訴人等於警訊之自白採為本件論罪之基礎，但依上訴人等係當場為警查獲，扣得安非他命一大包、錫箔紙盛裝之安非他命一張及證人謝文峰、蕭力文、王韻能、陳盛穩之陳述與內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據資料，綜合判斷，認定上訴人等有共同販賣安非他命未遂之犯行甚詳，究竟原判決所為採證認事係違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨並未具體指明，不得據為第三審上訴之適法理由。（二）按起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人；又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十六條、第二百六十八條定有明文。本件檢察官衹起訴上訴人二人販賣安非他命，並未起訴陳建銘，起訴事實亦未包含甲○○轉讓第一級毒品部分，上訴意旨指摘原判決有已受請求之事項未予判決，即非適法之第三審上訴理由。（三）本件檢察官起訴上訴人等各自單獨販賣第一級與第二級毒品，所犯二罪均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，原審認定上訴人等均衹觸犯販賣第二級毒品罪，且為共犯，所為裁判未逾檢察官起訴事實之範圍，上訴意旨指為未受請求之事項予以判決，亦非適法之第三審上訴理由。（四）上訴人等犯罪之時間係八十八年一月二十五日，起訴書誤載為同年月十五日，原判決認定為八十八年一月二十五日並無錯誤，而原判決理由五記載：「公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○基於意圖營利之犯意聯絡，乙○○於八十八年一月十五日……」，係引用起訴書所載內容，上訴意旨指摘原判決違背法令云云，非適法之第三審上訴理由。（五）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查且能調查者而言。查綽號「阿弟」之人，其姓名、年籍及住所等均不詳，而無從調查，原審未予調查，自無不合；又甲○○與謝文峰之證言是否勾串虛偽之陳述，係證人或共同被告供述證據之證明力問題，核屬事實審法院採證職權之行使，不得據為適法之第三審上訴理由。（六）原審認定海洛因五小包非本件販賣之毒品或贈品，已詳敘所憑證據與理由，上訴意旨徒憑己意，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（七）原審已說明本件雖緣起警方授意配合誘捕毒犯所致，然甲○○於交易過程中多次主動前往賓館或以電話與謝文峰洽商交易事宜，乙○○與陳建銘、「阿弟」於獲案前，亦攜帶安非他命至正豐代書事務所與甲○○會合，欲達成交易，足見上訴人等確有販賣安非他命之
真意及犯意聯絡，故謝文峰雖不具購買安非他命之真意，上訴人等仍應成立販賣第二級毒品未遂罪。上訴人所稱警方誘捕之事實與證據無證據能力云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不侔。（八）上訴人等其餘上訴意旨所云，或係就顯不影響於原判決之細節微疵，任意指摘，或仍執陳詞，否認犯罪，或就證據之證明力及原審已說明論斷之事項為爭執，漫指原判決違背證據法則、不備理由、理由矛盾、調查職權未盡或未受請求之事項予以判決，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日