臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度訴字第975號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 洪明章
湯和明
共 同
選任辯護人 陳政麟律師
被 告 洪添献
選任辯護人 楊振芳律師
被 告 洪懋騰
選任辯護人 李國源律師
被 告 陳俊宏
蘇錦坤
上二人共同
選任辯護人 鄭秀珠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（102年度偵字第5787、6012、6874、6875號），本院判決如下
：
主 文
洪明章犯如附表一編號1至9、附表二編號1至5、附表三編號1至2及附表四編號1所示之罪，各處如附表一編號1至9、附表二編號1至5、附表三編號1至2及附表四編號1所示主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。附表一編號1至9、附表二編號1至5、附表三編號1至2所示主刑部分應執行有期徒刑拾捌年。
洪添献犯如附表二編號6至7所示之罪，各處如附表二編號6至7主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑柒年拾月。
湯和明犯如附表二編號6所示之罪，主刑部分處有期徒刑肆年陸月，從刑部分如附表二編號6主文欄所示。
陳俊宏犯如附表四編號2至4所示之罪，各處如附表四編號2至4主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪明章被訴販賣甲基安非他命予洪子晏部分、湯和明被訴於102年6月25日共同販賣甲基安非他命予洪秀蓮部分及洪懋騰、蘇錦坤均無罪。
事 實
一、洪明章明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，均不得非法持 有、販賣、轉讓或幫助施用，竟分別為下列罪行：（一）基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而為如附表一編號1 至9所示之販賣第一級毒品海洛因罪行（各次販賣對象、
交易時間、交易地點、交易方式及交易毒品金額情形，均 詳如附表一所示）。
（二）另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為如附表 二編號1至5所示之販賣第二級毒品甲基安非他命罪行（各 次販賣對象、交易時間、交易地點、交易方式及交易毒品 金額情形，均詳如附表二所示）。
（三）又基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品即禁藥甲基安 非他命之犯意，而為如附表三編號1至2所示之轉讓第一級 毒品海洛因、第二級毒品即禁藥甲基安非他命罪行（各次 轉讓對象、轉讓時間、轉讓地點、轉讓毒品種類及轉讓數 量情形，均詳如附表三所示）。
（四）再基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，而為如附表四 編號1所示之幫助施用毒品海洛因罪行（該次幫助施用對 象、幫助時間、幫助地點、幫助方式及代購毒品金額情形 ，均詳如附表四編號1所示）。
二、洪添献明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍共同 或獨自基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為如附 表二編號6至7所示之販賣第二級毒品甲基安非他命罪行（各 次販賣對象、交易時間、交易地點、交易方式及交易毒品金 額情形，均詳如附表二編號6至7所示）。
三、湯和明亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍共 同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為如附表二 編號6所示之販賣第二級毒品甲基安非他命罪行（該次販賣 對象、交易時間、交易地點、交易方式及交易毒品金額情形 ，均詳如附表二編號6所示）。
四、陳俊宏明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列 管之第一級毒品，不得非法持有或幫助施用，竟基於幫助施 用第一級毒品海洛因之犯意，而為如附表四編號2至4所示之 幫助施用毒品海洛因罪行（各次幫助對象、幫助時間、幫助 地點、幫助方式及代購毒品金額情形，均詳如附表四編號2 至4所示）。
五、嗣經臺灣彰化地方法院檢察官指揮司法警察依法對洪明章等 人使用之行動電話實施通訊監察，並於民國102年7月12日持 本院核發之搜索票，在彰化縣芳苑鄉○○村○區○路000號 洪明章住處執行搜索，並扣得洪明章所有供販毒使用之號碼 0000000000號行動電話1支（含SIM卡），進而循線查獲上情 。
六、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官暨檢
察官自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證 據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規 定者外，原則上不具證據能力（刑事訴訟法第159條第1項規 定意旨參照）。本件證人洪繼芳、林得勝、朱志遠等人於警 詢之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告洪明 章、陳俊宏之辯護人，於本院準備程序中為各該被告爭執其 證據能力，本院復查無上開得作為證據之例外情形，故依刑 事訴訟法第159條第1項之規定，前開證人於警詢之證述，就 被告洪明章、陳俊宏等人各自所涉罪嫌部分，應無作為認定 有罪實體證據之證據能力。
二、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；而前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發；且若有違反通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條規 定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據 ，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，通保 法第1項第1款、第2項及第5項分別定有明文。本件臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書之相關門 號行動電話，係以被告等人涉犯最輕本刑為三年以上有期徒 刑之罪，並敘明理由、檢附相關文件，聲請本院核發，此有 詳載案號、案由、監察對象及監察門號等事項之本院通訊監 察書附卷可稽；且復經檢察官指揮承辦之司法警察單位執行 後錄取其內容，被告及辯護人於本院準備程序中均未爭執其 證據能力，亦未表示有何違反法定程序情節重大之情事，依 上開法律規定，其通訊監察錄音之內容自具有證據能力。三、又依據通訊監察錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃該通訊監察錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序 ，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之 記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文 真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法
院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認 或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調 查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決 意旨參照）。本案被告及辯護人於本院準備程序時，對於本 件通訊監察譯文內容均未爭執其證據能力，顯對於該等通訊 監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日提示並告 以要旨，使其等表示意見，且本院審酌該等通訊監察譯文書 面之作成，並無不適宜作為證據之情事，是以上開通訊監察 譯文，亦均具有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本件除前述認定 無證據能力部分以外，其餘經本院引用為判斷依據之下列供 述證據，被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據 能力，又本院審酌該等證據作成時之情況，並無其他不法之 情狀，足認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均有證據能力。
五、末按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。本件扣案 之行動電話（含SIM卡）等物係依法實施搜索後所扣押之物 ，另卷附之監視器畫面翻拍照片，則係基於機器功能之作用 ，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之 供述要素，故上開扣案物品及照片均非供述證據，而無傳聞 法則之適用，且均與本案具有關聯性，被告與辯護人於本案 中亦未爭執取證程序之合法性，自均有證據能力。貳、有罪部分
一、事實認定：
（一）關於被告洪明章部分
⑴訊據被告洪明章對於附表一編號1至9、附表二編號1至5、 附表三編號1至2及附表四編號1所示之犯行均坦承不諱， 其中附表一編號1至8及附表三編號1部分，核與證人洪繼 芳於檢察官偵查中、本院審理時所證述之情節相符，附表 一編號9部分，核與證人即共同被告洪添献於警詢時、檢
察官偵查中、本院審理時所證述之情節相符，附表二編號 1至3部分，核與證人陳彥學於警詢時、檢察官偵查中所證 述之情節相符，附表二編號4部分，核與證人陳明進於警 詢時、檢察官偵查中所證述之情節相符，附表二編號5部 分，核與證人許永慶於警詢時、檢察官偵查中所證述之情 節相符，附表三編號2部分，核與證人陳俊璋於警詢時、 檢察官偵查中所證述之情節相符，附表四編號1部分，核 與證人林得勝於本院審理時最後所證述之情節相符，並有 本院通訊監察書及電話附表、上揭相關犯行通訊監察錄音 內容暨譯文，以及監視器畫面翻拍照片等件存卷可據，復 有洪明章所有供販毒使用之號碼0000000000號行動電話1 支（含SIM卡）扣案可資佐證，足認被告洪明章上開之自 白與事實相符，其上揭販賣、轉讓或幫助施用毒品罪行， 均堪以認定。
⑵起訴書雖認被告就上揭附表三編號1（即起訴書附表一編 號4）部分係涉犯販賣海洛因罪嫌，惟查：
①依卷附102年5月11日14時2分35秒該次之通訊監察內容， 證人洪繼芳於電話中提及「我到了」，被告洪明章回稱「 7-11那喔」，固堪信被告洪明章與洪繼芳於上揭時間通電 話時，電話中有約定雙方在7-11便利商店附近見面，惟上 開通訊內容非常簡短，雙方全然未提及任何與毒品交易相 關之數量或金額，殊難從上開通訊監察內容逕認被告洪明 章與洪繼芳於上揭時間地點確有交易海洛因新臺幣（下同 ）3000元之犯行。
②另依卷附102年5月11日16時57分31秒該次之通訊監察內容 ，證人洪繼芳再度與被告洪明章連絡，並詢問洪明章人在 何處，被告洪明章回稱係在外面廁所舒壓，洪繼芳則追問 洪明章是否「在用（意指吸毒）」，並問洪明章何時要拿 給他（指毒品），顯示證人洪繼芳急於要被告洪明章將毒 品拿給他，若果真被告洪明章與證人洪繼芳於同日14時許 約在7-11便利商店附近見面時，證人洪繼芳業已向洪明章 購買3000元之海洛因，則3000元之海洛因量至少可供洪繼 芳施用一段時間，豈會在時隔不到3小時，復即電催被告 洪明章再次拿毒品給他。
③況再依卷附102年5月11日17時37分10秒該次之通訊監察內 容，證人洪繼芳復再度與被告洪明章連絡，並提及「你弄 那個真的不能用，落落企啦（意指掉落而不能用）」，並 向洪明章表示「你可以拿一些來給我嗎？我拿3000元給你 ，你拿一些來給我啦」，核與證人洪繼芳其後於本院審理 時具結證稱「在當天確實沒有在7-11超商交易，那天下午
洪明章有拿海洛因請我一點海洛因，但是不小心將海洛因 掉在地上散掉而不能施用，所以叫洪明章晚一點拿三千元 海洛因到廖仔海產店賣給我」等語，互核相符，堪信證人 洪繼芳於本院審理時證述102年5月11日當日僅於17時許向 被告洪明章購買海洛因3000元1次，應屬真實而可採，至 於證人洪繼芳前於警詢及偵查中雖曾證稱於當日14時許另 向被告洪明章購買3000元海洛因，核與上揭通訊監察內容 有多處不吻合之處，尚難遽信。
⑶另起訴書雖復認被告就上揭附表四編號1（即起訴書附表 一編號16）部分亦係涉犯販賣海洛因罪嫌，惟查： ①依卷附102年5月1日10時51分14秒該次之通訊監察內容， 證人林得勝在與被告洪明章之電話對話中向洪明章表示「 等一下再20分，我就要走了，你若沒用好，我走了就... 」、「這樣你順便幫我買回來啦」，被告洪明章則回稱「 呼，這樣你的材料（意指購毒之金錢）都傳（台語準備之 意）好了？」、「你自己要用的材料都傳了哦？」，從上 開雙方對話內容，顯然證人林得勝係要被告洪明章順便幫 忙購買毒品回來，而被告則一再向證人林得勝確認其個人 要購毒部分之金錢已否準備妥當，堪信上開被告洪明章與 證人林得勝之電話對話內容，確係商談一起向毒品上手合 資購毒無訛，殊難從上開通訊監察內容逕認被告洪明章於 上揭時地有何販賣1000元海洛因予林得勝之犯行。 ②另證人林得勝其後於本院審理時具結證稱「請他（指洪明 章）去幫我拿海洛因」、「我是叫他（指洪明章）去幫我 買」等語，核與前揭102年5月1日10時51分14秒該次之通 訊監察內容，證人林得勝在與被告洪明章之電話對話中向 洪明章表示「等一下再20分，我就要走了，你若沒用好， 我走了就...」、「這樣你順便幫我買回來啦」等語互核 相符，堪信證人林得勝於本院審理時證述本件係請洪明章 順便代為購買海洛因一節，應屬真實而可採，至於證人林 得勝前於警詢及偵查中雖曾證稱係向被告洪明章購買1000 元海洛因云云，惟核與上揭通訊監察內容顯然不合，自尚 難遽信。
（二）關於被告洪添献部分
⑴訊據被告洪添献對於附表二編號6至7所示之犯行均坦承不 諱，其中附表二編號6部分，核與證人即共同被告湯和明 於本院審理時最後所證述之情節相符，復核與證人洪秀蓮 分別於警詢、偵訊及本院審理時所證述之情節相符，另就 附表二編號7部分，核與證人洪秀蓮分別於警詢、偵訊及 本院審理時所證述之情節相符，並有本院通訊監察書及電
話附表、上開販毒犯行相關之通訊監察錄音內容暨譯文附 卷可資佐證，足認被告洪添献前開自白與事實相符，其上 揭2次販賣甲基安非他命罪行，亦堪認定。
⑵雖證人即共同被告湯和明就上揭附表二編號6部分於警詢 及偵查中曾證稱係交付海洛因云云，惟其後於審理時已改 稱係當時說錯了，應該係交付甲基安非他命才對，而證人 湯和明其後於本院審理中所證述內容，復核與證人洪秀蓮 於警詢、偵查及本院審理時證述所收到湯和明交付之毒品 係甲基安非他命，以及被告洪添献供承請湯和明代送給洪 秀蓮之毒品係甲基安非他命等語，相互吻合，參諸與該次 犯行有關之通訊監察內容，不論係被告洪添献與證人洪秀 蓮之對話，抑或被告洪添献與湯和明之對話，亦均未提及 洪添献要湯和明代為送達給洪秀蓮之毒品種類等情，堪認 本件被告洪添献請湯和明轉交給洪秀蓮之毒品應係甲基安 非他命。
（三）關於被告湯和明部分
⑴訊據被告湯和明對於附表二編號6所示之事實坦承不諱， 核與證人即共同被告洪添献及證人洪秀蓮分別於警詢、偵 訊及本院審理時所證述之情節相符，並有本院通訊監察書 及電話附表、前開販毒犯行相關之通訊監察錄音內容暨譯 文在卷可資佐證，堪認被告湯和明此部分之自白與事實相 符，其上開販賣甲基安非他命罪行，亦同堪認定。 ⑵雖被告湯和明就上揭犯行於警詢及偵查中曾供稱係交付海 洛因云云，惟其後於審理時已改稱係交付甲基安非他命， ，核與證人洪秀蓮於警詢、偵查及本院審理時證述所收到 湯和明交付之毒品係甲基安非他命，以及證人即共同被告 洪添献證稱請湯和明代送給洪秀蓮之毒品係甲基安非他命 等語相符，復參諸102年5月27日與上揭犯行相關之通訊監 察內容，均未提及洪添献要湯和明代為送達給洪秀蓮之毒 品種類等情，被告於審理中改稱所轉交予洪秀蓮之毒品係 甲基安非他命，尚堪採信。
（四）關於被告陳俊宏部分
⑴訊據被告陳俊宏對於附表四編號2至4所示之事實均坦承不 諱，核與證人朱志遠於本院審理時所證述之情節相符，並 有本院通訊監察書及電話附表、前開販毒犯行相關之通訊 監察錄音內容暨譯文在卷可資佐證，堪認被告陳俊宏此部 分之自白與事實相符，其上開幫助施用毒品海洛因罪行， 亦堪認定。
⑵起訴書雖認被告陳俊宏就上揭附表四編號2至4（即起訴書 附表三）部分係涉犯販賣海洛因罪嫌，惟查：
①依卷附102年4月17日、同年5月2日及同年6月5日與上揭犯 行相關之通訊監察內容，證人朱志遠與被告陳俊宏之電話 對話內容固然談及約定見面及確認彼此已否抵達等事項， 另亦提及驗尿能否通過等話題，惟從上開雙方之對話內容 ，並無法證明雙方聯繫之目的係朱志遠係欲向被告陳俊宏 購買毒品，而證人朱志遠於102年7月12日接受警詢時，雖 曾證稱上開102年4月17日電話連絡內容係伊要向陳俊宏購 買毒品海洛因，惟亦同時在下一句問話中證稱是伊叫陳俊 宏幫伊購買毒品海洛因，則被告陳俊宏究竟係販賣海洛因 予朱志遠，抑或僅係受朱志遠之託而幫忙購買毒品，尚須 整體觀察被告陳俊宏與證人朱志遠之互動情形及其他相關 證據，以資判斷。
②另依卷附102年5月27日9時36分5秒該次之通訊監察內容， 被告陳俊宏邀請證人朱志遠出去喝「藍山的咖啡（意指毒 品）」，證人朱志遠則回稱沒錢，其後被告陳俊宏於同日 時51分9秒復傳送簡訊「可能打算自己下去搞，還不太一 定，這幾天我會去鹿東那裡看看有那些人，再看做不做得 起來，你自己知道就好，不要跟任何人說嘿」予朱志遠， 朱志遠以簡訊回稱「嗯」，陳俊宏接著又於同日時54分41 秒再次傳送簡訊「忘了說，如果有人拜託你要藍山的，再 打給我」予朱志遠，朱志遠則再以簡訊回稱「好」，從上 揭通話及簡訊內容足以得知被告陳俊宏與證人朱志遠間應 有相當之交情，否則被告陳俊宏應不會告知朱志遠上揭簡 訊所示內容，而觀諸前開簡訊內容，被告陳俊宏提及「可 能打算自己下去搞，還不太一定，這幾天我會去鹿東那裡 看看有那些人，再看做不做得起來」，依該簡訊之意，顯 然被告陳俊宏在102年5月27日發簡訊時尚未開始著手販毒 ，僅係有所打算，還不太一定，要看看做不做得起來，參 以如前所述證人朱志遠於警詢之初即曾一度證稱係伊叫陳 俊宏幫伊購買毒品海洛因，以及證人朱志遠與被告陳俊宏 從歷次通訊監察對話及簡訊內容以觀，顯然存有相當程度 之交情等情，堪信證人朱志遠其後於本院審理時具結證稱 並非向被告陳俊宏購買毒品，僅係請陳俊宏幫忙買毒品一 節，應屬真實而可採，至於證人前於警詢及偵訊時所證述 係向被告陳俊宏購買毒品云云，既與前揭簡訊內容意旨相 悖，自難遽信。
（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第16 51號判決要旨參照）。本案被告洪明章於本案審理時自承
販賣毒品海洛因、甲基安非他命平均每1千元約有100元至 200元不等之獲利，被告洪添献於本案審理時亦自承販賣 毒品甲基安非他命平均每1千元約有100元之獲利，另被告 湯和明於本案審理時則自承販賣毒品甲基安非他命，可獲 得免費施用甲基安非他命之利益，故堪認被告等人販賣毒 品海洛因或甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差， 而具有營利之意圖無訛。
（六）綜上所述，被告洪明章、洪添献、湯和明及陳俊宏等人上 開犯行，均事證明確，洵堪認定，應予依法論罪科刑。二、論罪科刑：
（一）核被告洪明章就附表一編號1至9所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，就附表二 編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品甲基安非他命罪，就附表三編號1所為，係 犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因 罪，就附表三編號2所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪，就附表四編號1所為，係犯刑法第30條第1項、毒 品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品海洛 因罪；核被告洪添献就附表二編號6至7所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命 罪；核被告湯和明就附表二編號6所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪；核 被告陳俊宏就附表四編號2至4所為，均係犯刑法第30條第 1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒 品海洛因罪。又附表三編號1、附表四編號1至4部分，本 院認定之事實與起訴書尚有差異，其相關理由已如前述， 惟因其基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變 更起訴法條（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會 刑事類第39號提案研討結果參照）。被告洪明章、洪添献 、湯和明、陳俊宏等人各自為販賣、轉讓或幫助施用毒品 而分別持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，為販賣、轉讓或幫助施用毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告洪添献與被告湯和明就附表二編 號6之犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正 犯。又被告洪明章上揭17次犯行，被告洪添献上開2次犯 行，被告陳俊宏上揭3次犯行，均犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。被告洪明章前因偽造文書及贓物等案件， 經法院判處應執行有期徒刑10月確定，經入監服刑，於10 0年6月27日執行完畢；被告洪添献前因竊盜案件，經法院 判處應執行有期徒刑7月確定，經入監服刑，於101年1月
18日假釋出監，於101年4月10日假釋期滿未經撤銷而視為 執行完畢，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐 ，其2人於受有期徒刑宣告之案件執行完畢後5年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。被告洪 明章、陳俊宏各就附表四編號1至4所示之罪，係幫助他人 施用毒品海洛因，為幫助犯，均依刑法第30條第2項之規 定減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項關於「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」被告湯和明就其前開附表二編號6所示之罪行，於偵 查及審理時均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除 應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀， 為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均 衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上 字第6157號判決意旨參照）。本院考量販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告洪明章所犯 如附表一編號1至9所示均為販賣第一級毒品海洛因之罪行 ，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當， 應予非難，惟其販賣海洛因之對象尚非眾多，且交易價格 多為3000元，最多則至5000元，其販賣第一級毒品之數量 及所得均非甚多，其犯罪之情節尚非至惡，可謂其係因一
時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而 言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小。本院認被 告洪明章所犯販賣第一級毒品部分，本刑極重，爰就其販 賣第一級毒品海洛因罪部分，均適用刑法第59條規定，減 輕其刑。上開加重及減輕部分，先加而後減之，減輕部分 則遞減之。
（二）爰審酌被告洪明章、洪添献、湯和明及陳俊宏等人當知毒 品施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品施用而不惜傾家 蕩產，因而造成家庭破碎及社會不安，遽被告等人竟無視 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，分別為前揭販賣、轉讓或 幫助施用毒品之犯行，甚值非議；另參酌渠等犯罪之動機 、方法手段、犯罪所得利益及其他一切情狀，分別就被告 洪明章部分，量處如附表一編號1至9、附表二編號1至5、 附表三編號1至2及附表四編號1主文欄所示各罪之刑，並 就附表四編號1部分諭知如易科罰金之折算標準，及就附 表一編號1至9、附表二編號1至5、附表三編號1至2部分定 如主文所示之應執行刑；就被告洪添献部分，量處如附表 二編號6至7主文欄所示各罪之刑，並定如主文所示之應執 行刑；就被告湯和明部分，量處如附表二編號6主文欄所 示該罪之刑，並於主文載明其主刑；就被告陳俊宏部分， 量處如附表四編號2至4主文欄所示各罪之刑，並定如主文 所示之應執行刑，及均併諭知如易科罰金之折算標準，以 資懲儆。
（三）沒收部分
⑴按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚 明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財 物而無法沒收時，始應追徵其價額；如所得財物為金錢而 無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問 題（最高法院99年第5次刑事庭會議決議、最高法院91年 度臺上字第5583號判決要旨參照）。又金錢為代替物，重 在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論， 認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟 能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法 院92年度臺上字第5227號判決參照），是販賣毒品所得之 金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收；而販 賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬 於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符 合，且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營
利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭 推總會議決議意旨參照）。又按共同正犯犯罪所得之財物 為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合 併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故 各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁 判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「 連帶沒收、連帶抵償之」（最高法院98年度台上字第3490 號、98年度台上字第4127號刑事判決參照）。 ⑵本件被告洪明章、洪添献、湯和明等3人販賣海洛因或甲 基安非他命所得，雖未經扣案，然屬渠等犯毒品危害防制 條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之，爰分別於各該項下諭知沒收，附表二編號 6部分則諭知連帶沒收，於全部或一部不能沒收時，以渠 等財產連帶抵償之。又本件如判決書附表所載供販毒所用 之已扣案或未扣案之行動電話（含SIM卡），分屬各該販 毒被告所有，且各供其為上開販賣毒品犯行使用，應併依 刑法第19條第1項之規定，分別於各該項下諭知沒收，於 全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。附表二編號6部 分則諭知連帶沒收，於全部或一部不能沒收時，應連帶追 徵其價額。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：⑴被告洪明章於102年5月27日上午10時許， 在彰化縣二林鎮仁愛路土地公廟外，販賣5000元之甲基安非 他命予洪子晏（即起訴書附表一編號13部分）；⑵被告湯和 明於102年6月25日晚上8時許，在彰化縣二林鎮○○路0段00 0號處，共同販賣1000至2000元之甲基安非他命予洪秀蓮（ 即起訴書附表二編號2部分）；⑶被告洪懋騰於102年7月9日 回溯96小時內之某時許，在彰化縣芳苑鄉○○村○區○路00 巷0弄00號住處客廳內，販賣1000元之海洛因予陳秋良；⑷ 被告蘇錦坤於102年7月9日上午9時許，在彰化縣二林鎮「全 家網咖」處，販賣1000元之甲基安非他命予陳彥學；因認被 告洪明章、湯和明、蘇錦坤就此部分涉犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，被告洪懋 騰就此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法
院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0年度台上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定被 告無罪理由所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋 庸論述所使用之證據是否具有證據能力，此先予敘明。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟