臺灣屏東地方法院民事判決 103年度訴字第461號
原 告 蘇朝鴻
蘇朝昌
蘇朝榮
蘇怡郁
共 同
訴訟代理人 孔福平律師
被 告 屏東縣崁頂鄉農會
法定代理人 王啟誌
訴訟代理人 羅素住
被 告 許石山
訴訟代理人 蔡金在
被 告 劉秀勤
訴訟代理人 林家展
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年6月10
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原坐落屏東縣崁頂鄉○○段0000地號土地（下稱 ○○段0000地號土地），為原告與訴外人莊明源分別共有， 原告應有部分均各為12分之1，莊明源應有部分為3分之2 。 莊明源以其上開土地應有部分，分別於民國76年10月8 日、 81年7 月20日為被告屏東縣崁頂鄉農會設定擔保債權金額為 新臺幣（下同）1,800,000元、7,000,000元之最高限額抵押 權，復於84年9月21日、85年1月30日各為被告許石山、劉秀 勤設定擔保債權總金額2,400,000元、1,500,000元之抵押權 。嗣原告與莊明源於85年11月28日，就○○段0000地號土地 ，在本院85年度訴字第409 號分割共有物事件中成立和解， 莊明源分得分割增編之○○段0000之4 地號土地（重測後為 ○○段1092地號土地），原告分得所餘原編之○○段0000地 號土地（重測後為○○段1093地號土地，下稱系爭土地）。 依○○段0000地號土地之登記簿他項權利部第7 頁所示，主 登記次序18之清償登記，記載81年5 月20日清償，及塗銷主 登記17抵押權，惟上開被告屏東縣崁頂鄉農會7,000,000 元 之最高限額抵押權登記即為主登記次序17，卻未隨之塗銷。 再者，莊明源就○○段1046之1 地號土地（重測後為○○段 1095地號土地）、○○段1046之2 地號土地（重測後為○○ 段1091地號土地）及○○段1046之3 地號土地（重測後為○
○段1094地號土地）等3 筆土地之應有部分均為3分之2，經 拍賣後由訴外人顏美雪取得，上開3 筆土地之抵押登記均已 塗銷，且莊明源就○○段0000之4 地號土地（重測後為○○ 段1092地號土地）亦經拍賣後由訴外人顏美雪取得，該筆土 地上之抵押登記亦已塗銷，從而，被告之債權均已因清償而 消滅。此外，原告均未向被告借款，前開抵押權卻隨同登記 至原告分割取得之系爭土地上，妨害原告就系爭土地所有權 之行使，爰依物上請求權之法律關係，請求被告塗銷前開登 記於系爭土地上之抵押權等語，並聲明：(一)被告屏東縣崁 頂鄉農會應塗銷系爭土地，於76年10月8 日以東地字第0091 39號登記以擔保債權總金額1,800,000 元之抵押登記暨於81 年7 月20日以東地字第009690號登記以擔保債權總金額7,00 0,000 元之抵押登記；( 二) 被告許石山應塗銷系爭土地， 於84年9 月21日以東地字第010576號登記以擔保債權總金額 2, 400,000元之抵押登記；( 三) 被告劉秀勤應塗銷系爭土 地，於85年1 月30日以東地字第001019號登記以擔保債權總 金額1,500,000 元之抵押登記。
二、被告則均以：與莊明源確有債權債務關係，莊明源才以○○ 段0000地號土地之應有部分設定抵押，又莊明源所積欠之債 務尚未清償，原告請求塗銷抵押權並無理由等語資為答辯， 並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經協議不爭執之事項：（見本院卷二第5頁）(一)莊明源分別於76年、81年間向屏東縣崁頂鄉農會借貸，並以 ○○段0000地號、同段1046之1地號、同段1046之2地號及同 段1046之3 地號土地設定最高限額1,800,000元、7,000,000 元之抵押權登記；於84年間向許石山借款2,400,000 元，以 上開土地設定擔保債權金額2,400,000 元之抵押權登記；於 85年間，向劉秀勤借款1,500,000 元，以上開土地擔保債權 金額1,500,000元之抵押權登記。
(二)莊明源現仍積欠崁頂鄉農會2,524,534元、積欠許石山2,400 ,000元、積欠劉秀勤1,500,000元。(三)○○段0000地號土地於85年11月28日（誤載為85年12月7 日 ）經本院85年度訴字第409 號和解分割後，同段1046地號土 地，面積1482.33平方公尺由原告取得，權利範圍各1/4，莊 明源取得分割增編同段1046之4地號土地，面積2964.67平方 公尺。
(四)原告並未向各被告借款。
四、是本件之爭點為：
(一)被告之債權是否因清償而消滅？
(二)原告請求被告塗銷分割後○○段1093地號土地上之抵押權登
記，有無理由？
五、本院之判斷
(一)被告之債權是否因清償而消滅？
1.原告主張依○○段0000地號土地之登記簿他項權利部第7 頁 所示，主登記次序18之清償登記，記載81年5 月20日清償， 及塗銷主登記17抵押權，被告屏東縣崁頂鄉農會7,000,000 元之最高限額抵押登記，卻未隨之塗銷云云。經查，據本院 函詢屏東縣東港地政事務所上開情節，由該所函覆略以：○ ○段1093地號（重測前為○○段0000地號）於人工登記簿中 有2 筆登記次序17，而「塗銷主登記17」抵押權係指權利人 潘湯來富此筆，登記日期81年7 月20日權利人為屏東縣崁頂 鄉農會此抵押權未塗銷，有屏東縣東港地政事務所103 年10 月15日屏港地四字第00000000000 號函在卷可參（見本院卷 一第125 頁）。又參酌上開登記簿所示（見本院卷一第30至 31頁），主登記次序17之抵押權設定登記確有2 筆，前者為 權利人潘湯來富、登記日期80年12月24日、擔保債權金額50 0,000元，後者則為權利人屏東縣崁頂鄉農會、登記日期81 年7月20日、擔保債權金額最高限額7,000,000元，至主登記 次序18之清償登記，原因發生日期記載為81年5 月20日，猶 在上開被告屏東縣崁頂鄉農會7,000,000 元之最高限額抵押 權登記日期前，足認上開清償登記並非針對其後始登記之7, 000,000 元最高限額抵押權，而係針對先前權利人為潘湯來 富之500,000 元抵押權登記。是此，原告此部分主張，顯不 足採。
2.又莊明源之財產經強制執行後，尚積欠被告屏東縣崁頂鄉農 會5,061,541元、積欠被告許石山2,400,000元及積欠被告劉 秀勤1,500,000 元，嗣被告屏東縣崁頂鄉農會經以呆帳處理 莊明源部分欠款後，尚餘欠款2,524,534 元等情，業據被告 屏東縣崁頂鄉農會之訴訟代理人陳明在卷（見本院卷二第4 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷二第5 頁），核與證人 莊明源於本院審理時之證述情節大致相符（見本院卷二第3 至4 頁），且有被告屏東縣崁頂鄉農會提出之本院民事執行 處強制執行金額計算書分配表影本存卷足憑（見本院卷一第 95至97頁）。從而，被告之債權未因清償而消滅乙節，堪以 認定，是原告此部分主張，亦屬無據。
(二)原告請求被告塗銷分割後○○段1093地號土地上之抵押權登 記，有無理由？
1.按抵押之不動產，如經分割或讓與其一部，或擔保一債權之 數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響； 各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，
負與出賣人同一之擔保責任，民法第868條及第825條分別定 有明文。是分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後， 共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響。於分割前未先 徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經 分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體（司法院 大法官會議釋字第671 號解釋文意旨參照）。次就共有物分 割之效力，各共有人分得原物之一部，對各共有人取得單獨 所有權之時點，有無溯及效力，因立法例採認定主義或移轉 主義之不同，而異其取得效力之時點，而我國立法例採移轉 主義，向為法院判決實務一致之見解，復徵諸98年1 月23日 公布（98年7 月23日施行）增訂民法第824條之1之立法理由 即謂：「共有物分割之效力，究採認定主義或移轉主義，學 者間每有爭論，基於第825條之立法精神，爰增訂第1項，本 法採移轉主義，即共有物分割後，共有人取得分得部分單獨 所有權，其效力係向後發生而非溯及既往。又本條所謂『效 力發生時』，……裁判分割，則指在分割之形成判決確定時 」更闡明對於共有物之分割係採取移轉主義，即共有人間各 就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力 係向後發生而非溯及既往。從而，原以應有部分為標的所設 定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人 分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分 上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在 。
2.經查，莊明源於76年10月8日、81年7月20日，將其○○段00 00地號土地之應有部分，以莊明源、吳麗琴為債務人，為被 告屏東縣崁頂鄉農會分別設定1,800,000元、7,000,000元之 最高限額抵押權，復於84年9月21日、85年1月30日各為被告 許石山、劉秀勤設定2,400,000元、1,500,000元之抵押權； 莊明源現仍積欠崁頂鄉農會2,524,534元、積欠許石山2,400 ,000元、積欠劉秀勤1,500,000 元；○○段0000地號土地於 8 5 年11月28日經本院85年度訴字第409 號和解分割後，○ ○段0000地號土地，面積1482.33 平方公尺由原告取得，權 利範圍各1/4 ，莊明源取得分割增編同段0000之4 地號土地 ，面積2964.67 平方公尺等情，業據兩造所不爭執，並有屏 東縣東港地政事務所104 年5 月13日屏港地四字第00000000 000 號函暨所附和解分割登記資料存卷供參（見本院卷一第 193 至202 頁反面），應可認定。又被告均未同意莊明源設 定之抵押權僅登載於莊明源分割後單獨取得之土地上，為原 告所不爭執，揆諸前揭規定、大法官會議解釋及說明，被告 既未同意莊明源就其應有部分所設定之抵押權僅登載於莊明
源分割後單獨取得之土地上，則上開抵押權依法即應按莊明 源應有部分轉載至莊明源及原告等共有人分割後取得之土地 上，此係因共有物分割所生之效果，縱使影響到原告分割後 取得土地之所有權之完滿，然此抵押權之存在，乃基於法律 之規定，被告對此取得依法登記之抵押權，即無不法或無法 律上原因可言。
3.另按共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之 所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之 分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人 或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人 已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未 參加，98年1月23日公布之民法第824條之1 第1、2項固有明 文。惟依民法物權編施行法第1 條規定，物權在民法物權編 施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權 編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定 外，亦不適用修正施行後之規定。查，○○段0000地號土地 於85年11月28日經本院85年度訴字第409 號和解分割，前已 敘及，由此可知，該分割共有物事件於民法第824條之1 第1 、2 項規定公布前即已發生，揆諸上開規定，該分割共有物 事件並無上述規定之適用，附此敘明。
4.此外，原告另主張民法第868 條有違憲疑義云云。按法官於 審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有 牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止 訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由， 聲請大法官解釋，業經釋字第371 號解釋在案。其中所謂「 先決問題」，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲 ，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂「提出客觀 上形成確信法律為違憲之具體理由」，係指聲請法院應於聲 請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲 法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律 違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始 足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲 解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之 具體理由（釋字第572 號解釋參照）。惟民法第868 條關於 抵押權之不可分性規定，尚難謂已有客觀上形成確信法律為 違憲之具體理由，且本院認本件所適用之法律並無牴觸憲法 之疑義，另關於90年9月14日修正發布之土地登記規則第107 條「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者， 於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分 割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權
僅轉載於原設定人分割後取得之土地上」規定，亦經司法院 大法官以釋字第671 號認定未牴觸憲法。從而，原告主張本 件應聲請大法官釋憲，並請求裁定停止訴訟程序云云，本院 認無必要，一併敘明。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應 將系爭土地所存在之前揭抵押權登記予以塗銷，即屬無據， 應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事第三庭 法 官 鍾佩真
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應於上訴時一併繳納上訴審裁判費用。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 蘇小雅