臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第697號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林士紘
選任辯護人 吳麗珠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第4884號），本院判決如下：
主 文
林士紘販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表所示之第三級毒品及電子磅秤壹台均沒收。
事 實
一、林士紘前曾因販賣及轉讓第三級毒品罪，經最高法院於102 年1 月24日以102 年度台上357 號判處應執行有期徒刑12年 6 月確定（現正執行中），明知愷他命、「3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮」（3,4- meth ylenedioxymethcathinone 、 Methylone 、bk-MDMA ）及「1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲 基環丙基甲醯）吲」（（1-（5-fluo ropentyl ）-1H-in dol-3-yl）（2,2,3,3-te tramethy lcyclo propyl ）meth anone 、XLR-11）均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒 品，依法不得無故持有及販賣之。猶基於販賣第三級毒品以 營利之犯意，於民國103 年6 月間某日，在高雄大帝國舞廳 ，向真實姓名年籍不詳綽號「明仔」之成年男子，販入含有 如附表編號2 、3 所示第三級毒品成份之咖啡包共計51包， 及於103 年6 月間之不詳時日，在高雄大帝國舞廳，向真實 姓名年籍不詳綽號「忠仔」之成年男子，販入毛重約150 公 克之如附表編號1 、4 所示第三級毒品愷他命等物。嗣高雄 市警察局三民二分局沈德昌、郭紘甡實施李宜樺所涉他案之 通訊監察時，查悉李宜樺邀集林士紘女友陳盈琪、涂語晨、 陳思婷、賴雅貞、陳韻婷等人，共同於同年6 月23日下午， 夥同各自男伴或配偶，前往屏東縣恆春鎮○○路00○0 號戀 戀白砂民宿進行毒品派對，旋會同屏東縣警察局恆春分局警 員，於同日20時許，持搜索票當場在房間內及林士紘使用之 車牌號碼為ADE-1359號自小客車內，查獲如附表所示之擬俟 機販售，而意圖營利販入然未及賣出而販賣未遂之第三級毒 品及電子磅秤一個，始悉上情（林士紘冒名林其漢應訊部分 ，另案審理中）。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。查本案以下採為判決基礎之證據，屬審判 外之言詞或書面陳述者，檢察官、被告及其選任辯護人就該 等審判外之言詞及書面陳述，於本院中對該等證據之證據能 力並不爭執，且至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過 低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為均適於作為本案 認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等證 據皆有證據能力。
二、扣案如附表所示之第三級毒品愷他命等物，因均非屬供述證 據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得 ，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人於本院 審理時對於員警查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人 員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為 證據，而有證據能力。
三、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於偵訊 及本院準備程序時之部分自白，經參酌卷內所存之其他證據 等，足認被告下列經本院所引用所為之自白，其與事實相符 者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告林士紘固坦認持有如附表所示毒品及電子磅秤之事 實，惟矢口否認有何意圖營利而販入附表所示之第三級毒品 然未及販出之販賣未遂犯行，並辯稱略以：「50包可能含有 愷他命毒品咖啡包，是明仔欠我賭債（後改稱酒錢）2 、3 萬元，所以他於103 年6 月21日凌晨，在高雄大帝國舞廳， 拿來抵，這是直接泡來喝。愷他命我是以3 萬元向忠仔買的 。依照被告的施用量，150 公克可以用約2 週，故數量不算 多，因被告被通緝，怕被捉，所以一次買大量，放著慢慢用 。因為宿醉，所以放在車上未及拿出，便開車外出，赴陳盈 琪之約。當天僅知道要烤肉，沒有人告知要開毒趴，也沒有 兜售行為。扣案磅秤是我買毒的時候，用來秤我買的毒品有 無足量的。」云云。惟查：
（一）本件經訊問偵辦本案之高雄市警察局三民第二分局員警黃 嘉慶於審理中證稱：「（當初為何會跨區到這邊搜索？） 另案監聽對象是李宜樺，聽到邀集朋友要到墾丁轟趴，地 點是戀戀白砂民宿。一開始是監聽毒品案，聽到對象邀請 朋友要去墾丁戀戀白砂民宿轟趴，我們就聲請搜索票去搜 索」等語（參本院卷第137 頁至139 頁）。證人高雄市政 府警察局三民第二分局警員沈德昌亦證稱：「當初聲請搜 索票是因為另案監聽李宜樺，知道李宜樺要在民宿開轟趴 ，監聽時說要開趴。監聽內容是李宜樺，有聽到他邀約很 多人。」等語（參本院卷第139 頁以下）。參諸被告林士 紘其於103 年6 月23日警詢中亦自承：「（你因何要帶如 此多的K 他命及咖啡包過去找她？）因為我是要拿去那裡 自己吃的」等語。核與證人李宜樺於警詢供稱：「我們要 去民宿烤肉並施用毒品愷他命」等語（警詢80-85 頁）相 符。堪信被告等人聚集於戀戀白沙均係為群聚施用毒品而 來。此亦與警方於當場查獲含被告林士紘等在內之陳韋歷 （為在場人陳思婷之夫）、李宜樺、曾士瑋（為李宜樺之 男友）、陳盈琪（邀約林士紘者）、蔡乙銘、饒哲政（涂 語晨之夫）共7 人（警卷第45頁以下）均持有第三級毒品 愷他命且多坦認於現場有施用愷他命一情相符。故被告林 士紘辯稱伊僅知來戀戀白沙烤肉云云，顯無可採。既被告 林士紘受陳盈琪之邀，與曾士瑋等共12人前往戀戀白砂民 宿舉行毒品派對，竟攜帶自認數量可施用達2-3 週之第三 級毒品，相較於在場參加毒品派對之陳韋歷（持有愷他命 1 罐毛重9.07公克、刮板3 片）、李宜樺（持有愷他命1 包毛重1.75公克）、曾士瑋（持有愷他命1 罐毛重共7.81 公克，刮板1 片、K 盤1 只）、陳盈琪（持有愷他命1 包 毛重0.75公克）、蔡乙銘（持有愷他命1 包毛重22.5公克 ，刮板1 片、K 盤1 只）、饒哲政（持有愷他命1 罐，毛 重13.02 公克），被告林士紘持有之數量超過前開人等逾 百倍或數十倍，顯非供僅施用之單純持有。
（二）被告辯稱毒品係忘記而攜帶至民宿，不可採信，分述如下 ：
1、被告於案發103 年6 月23日下午10時，前2 天，即103 年 6 月21日，業在舞廳購入上開毒品，被告若僅單純供自己 施用，顯無隨身攜帶欲施用數週之毒品之必要。再參諸其 因販賣毒品案件，業遭通緝，渠豈有攜帶逾量毒品愷他命 增加遭警方逮捕風險之可能，故所辯已與常情有違。 2、被告於戀戀白砂民宿處及車上，遭警方當場扣得如附表所 示之大量第三級毒品及電子磅秤等節，此有屏東縣警察局
恆春分局搜索扣押筆錄及被告扣押物品目錄表一份可參（ 參警卷第41頁至45頁），參諸被告業於案發2 日前販入上 開毒品，非但購買之毒品數量早已確認無訛，且渠若僅為 參與毒品轟趴，亦無需將電子磅秤之買賣毒品所用之物， 攜至聚會之民宿場地。
3、況被告於本院審理時亦供稱，「那兩包小包的拿給我時就 是這樣」等語（參本院卷第170 頁）。是被告同時購得附 表編號1 及編號4 之第三級毒品，應屬無疑。然被告於民 宿及車上分別扣得上開毒品，此有自願受搜索同意書、扣 押筆錄及扣押物品目錄表各一份可查（詳參考附表卷次） ，故被告林士紘購得上開毒品後，已分開放置，被告若果 僅欲到此參加毒品轟趴，渠得僅攜帶附表編號4 之小包裝 毒品2 包，然其竟特意將電子磅秤及大包裝毒品攜帶下車 ，參與毒品轟趴，其有販賣毒品愷他命之犯意甚明。被告 林士紘辯稱於103 年6 月21日購買毒品後，因宿醉，放在 車上未及拿出毒品，就開車赴約，無販賣之意圖云云，亦 無可採。至被告雖以無夾鍊袋無法分裝毒品販賣云云置辯 ，然扣案附表毒品本身已有包裝，可直接販出，並無一定 需再予分裝之必要，況參考被告前所涉之販毒案，亦無微 量分裝之情況，是上開所辯，尚不足為被告有利之認定。（三）綜上，被告對於持有大量毒品一節，初於偵訊時供稱，伊 怕漲價，所以先買起來放云云；後於本院審理時改稱：因 為我被通緝，所以先買起來云云，理由前後不一。本院認 被告受陳盈琪之邀請，參加毒品派對，分別持有大量毒品 且數量眾多之小包裝毒品，另攜帶確認毒品重量之電子磅 秤一台，所辯矛盾復難採信，其有販賣毒品予共同參與派 對而未攜帶毒品之人或不敷使用施用毒品者之犯意，應堪 認定。
二、再者，按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目 的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營 利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於 營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為 。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他 人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93 年度臺上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝愷他 命等毒品之販賣一向執法甚嚴，對於販賣愷他命等毒品者尤 科以重度刑責，又販賣愷他命等毒品既係違法行為，當非可 公然為之，買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾
何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命等毒品均量 微價高，販賣者率有利益可圖，本案被告對於是否能獲取利 潤乙事，自當極為重視，被告苟非確實有利可圖，實無甘冒 遭警查緝之風險如此作為之理，是被告確有營利之意圖，亦 可認定。從而，被告所辯，應係飾卸之詞，不足為信。本件 事證明確，被告所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，堪以認定 ，皆應依法論科。
三、論罪科刑情形：
（一）新舊法比較: 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。毒品危害防制 條例第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正公布，並於被告 行為後之104 年2 月6 日施行。修正前毒品危害防制條例 第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。 」；修正後第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元 以下罰金。」。經比較新舊法，新法之規定並未較有利於 被告，而應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項之規定。
（二）核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、 第6 項之販賣第三級毒品未遂罪。再被告以一行為持有多 種如附表所示之毒品，乃一行為犯數個持有第三級毒品罪 ，為想像競合犯，仍從一持有第三級毒品罪處斷，復被告 持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，其先後意圖販賣 而分別持有毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸 收，不另論罪。又被告已著手於販賣犯行之實施，惟未生 販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。至起訴意旨固認被告此部分所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有 第三級毒品既遂罪，本院變更起訴法條，附此敘明。（三）至被告雖供述其毒品來源係來自姓名年籍不詳綽號「忠仔 」、「明仔」之成年男子等語，而經本院向屏東縣政府警 察局恆春分局函查結果為：「被告無法提供上述二人之年 籍資料及聯絡電話等具體是正供警方查緝，故本案本分局 未能循線查獲其毒品上游毒販」等節，此有前開分局103 年12月19日恆警偵（生生）字第00000000000 號函在卷可 參（參本院卷第68頁），自無依毒品危害防制條例第17條
第1 項之規定減輕其刑之適用。
（四）爰審酌被告曾因販賣及轉讓第三級毒品罪，經最高法院於 102 年1 月24日以102 年度台上357 號判處應執行有期徒 刑12年6 月確定（現正執行中），有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可憑。詎其不知悔悟，復犯罪名相同之 本罪，行為甚為可議，其亦明知第三級毒品係戕害人身心 之毒品及偽藥，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品 予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國 民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡酌被告持有毒 品數量甚大，然未及賣出，毒品尚未流入市面，尚未造成 危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
(一) 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：查獲之第一、 二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問 屬於犯人與否，均沒收銷燬之，而以營利為目的販入毒品 ，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品 行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應 僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故 就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告 沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或 銷燬）（最高法院100 年度台上字第5655號判決、97年度 台上字第4068號判決意旨參照）。至於依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級 毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言 。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同 條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依 行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受 法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定 沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884 號判決 參照）。再者，藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥 或禁藥，沒入銷燬之」，而上開沒入銷燬之規定，係列於 藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰 則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科 罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查 獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第 38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、 93年度台上字第738 號判決意旨參照）。
（二）被告扣案之如附表所示之毒品愷他命、「3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮」（3,4- meth ylenedioxymethcathinone 、 Methylone 、bk-MDMA ）及「1-（5-氟戊基）-3- （1-四
甲基環丙基甲醯）吲」（（1-（5-fluo ropentyl ） -1H-indol- 3-yl ）（2,2,3,3-te tramethy lcyclo propyl）methanon e、XLR-11）等，驗餘淨重均如附表 所示一節，有內政部警政署刑事警察局103 年7 月31日 刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見臺灣屏東地 方法院檢察署103 年度偵字第4884號偵查卷第180 頁） ，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之，而包 裹上開毒品愷他命之包裝袋3 個，既用於裝盛愷他命使 用，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法 完全析離，均應認屬第三級毒品，而屬違禁物，併依同 條之規定宣告沒收之。至鑑定耗損之毒品，既已滅失，即 無庸併予宣告沒收，附此敘明。
（三）本件扣案之電子磅秤一個，為被告所有，業據其供承在卷 （見本院卷第169 頁背面），並供犯販賣罪所用之物，亦 應依刑法第38條第1 項第2 款沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，第300 條、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、刑法第2 條第1項、刑法第11條、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 翁世容
法 官 麥元馨
法 官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 姚佳華
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──────────┬──────────────┐
│編號│扣押物品名稱 │毒品鑑定結果 │備註 │
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│1 │愷他命4包 │第三級毒品愷他命總純│⑴內政部警政署鑑定編號A5未驗│
│ │ │質淨重為140.21公克 │出毒品成分。（警卷第45頁）。│
│ │ │ │⑵民宿房間內查獲。 │
│ │ │ │⑶現場搜扣編號為1 ；內政部警│
│ │ │ │ 政署鑑定編號A1-A4 │
├──┼───────┼──────────┼──────────────┤
│2 │咖啡包1包 │⑴驗前總毛重為796.45│⑴在民宿房間內查獲。（警卷第│
│ │ │ 公克，驗前總淨重約│ 45頁）。 │
│ │ │ 740.86公克。 │⑵現場搜扣編號為3 ；內政部警│
│ │ │⑵檢出三級毒品「3, │ 政署鑑定編號B1 │
├──┼───────┤ 4-亞甲基雙氧甲基卡├──────────────┤
│3 │咖啡包50包 │ 西酮」（3,4- meth │⑴在ADE-1359號小客車內查扣 │
│ │ │ ylenedioxymethcat │。（警卷第13-40頁）。 │
│ │ │ hinMethylone 、bk-│⑵現場搜扣編號為4 ；內政部警│
│ │ │ MDMA）、微量硝甲西│ 政署鑑定編號C1-C50 │
│ │ │ 泮等成分。推估「3,│ │
│ │ │ 4-亞甲基雙氧甲基卡│ │
│ │ │ 西酮」純質淨重約為│ │
│ │ │ 7.40公克。 │ │
├──┼───────┼──────────┼──────────────┤
│4 │第三級毒品2 小│⑴D1 :第三級毒品愷他│⑴在ADE-1359號小客車內查扣。│
│ │包 │ 命重量已併入附表編│ （警卷第13-40頁）。 │
│ │ │ 號1 之重量。 │⑵現場搜扣編號為5 ；內政部警│
│ │ │⑵D2 :第三級毒品「1-│ 政署鑑定編號D1、D2 │
│ │ │ （5-氟戊基）-3- │ │
│ │ │ （1-四甲基環丙基甲│ │
│ │ │ 醯）吲」（（1-（│ │
│ │ │ 5-fluoropenty l） │ │
│ │ │ -1H-indol-3-propyl│ │
│ │ │ ）methanone 、X │ │
│ │ │ LR-11 ）純質淨重0.│ │
│ │ │ 02公克。 │ │
├──┼───────┼──────────┼──────────────┤
│5 │電子磅秤1個 │ │在民宿房間內查獲。 │
├──┴───────┼──────────┼──────────────┤
│小 計 │合計第三級毒 │ │
│ │品總純質淨重為147.63│ │
│ │公克 │ │
└──────────┴──────────┴──────────────┘