臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第25號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡昌宏
選任辯護人 吳澄潔律師
被 告 洪乾源
選任辯護人 宋明政律師
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵續字第
18號），本院判決如下：
主 文
蔡昌宏犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含宣告刑及從刑），應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。褫奪公權貳年。並應於本判決確定後六個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。洪乾源犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含宣告刑及從刑）。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹千元折算壹日，緩刑貳年，並應於本判決確定後六個月內向公庫支付新臺幣參萬元。
事 實
一、蔡昌宏於民國94年9 月間起，於屏東縣政府建設處建管科擔 任技士一職（現已去職），負責建築物使用執照、建照審核 及勘驗，製作違章建築補辦拆除通知單及機械遊樂設施建築 法規解釋等業務為依據法令從事公務之人員。洪乾源於85年 某月起至98年12月底，屏東縣政府建設處建管科擔任約僱人 員，為屏東縣政府公共危險聯合稽查小組成員，負責建築物 之公共安全檢查等業務。
二、蔡昌宏明知依屏東縣政府員工國內出差旅費支給標準，出差 人應按實填寫旅費報告表，並檢具應附之支出憑證，亦知悉 渠未於附表一所示之時間出差洽辦公務，竟意圖為自己不法 所有，由蔡昌宏基於詐領屏東縣政府之國內差旅費之公有財 物之犯意，於「屏東縣政府員工出差國內旅費表及收據」之 如附表一所示之「時間」、「地點」、「工作紀要」等欄內 ，為「用途說明：旅費」不實之登載，並據以向屏東縣政府 申報差旅費而行使之，並由不知情之屏東縣政府建築管理科 科長蔡伯鑫，轉不知情之建設處處長黃肇崇核章，致主計科 員黃慧美及人事室科員因陷於錯誤而於上開「出差國內旅費 及收據」上核章，並據以核定發放如附表一所示之國內差旅 費，使蔡昌宏以此職務上之機會，順利詐得如附表一所示之 國內差旅費。
三、洪乾源明知依屏東縣政府員工國內出差旅費支給標準，出差 人應按實填寫旅費報告表，並檢具應附之支出憑證，且知悉 依屏東縣政府職員加班規定，加班人應核實填寫加班申請書
，以實際出勤時數核銷，詎其亦知悉未於附表二所示之時間 出差及加班，本不得請領差旅費及加班費，為詐取如附表二 所示之差旅費及加班費，竟意圖為自己不法所有，基於詐取 財物之犯意，先於「屏東縣政府員工出差國內旅費表及收據 」之如附表二編號1 所示之「時間」、「地點」、「工作紀 要」等欄內，為「用途說明：旅費」不實之登載，並據以向 屏東縣政府申報差旅費而行使之，並由不知情之屏東縣政府 建築管理科科長蔡伯鑫，轉不知情之建設處處長黃肇崇核章 ，致主計科員黃慧美及人事室科員因陷於錯誤而於上開「出 差國內旅費及收據」上核章，並據以核定發放如附表二編號 1 所示之國內差旅費，使蔡昌宏以此職務上之機會，順利詐 得如附表二編號1 所示之國內差旅費。另於屏東縣政府98年 6 月份員工加班簽到退登記簿之「加班起迄時間」內，虛偽 登載不實之「6 月12日18時00分至22時00分」、「6 月15日 18時00分至22時00分」等情，復在屏東縣政府黏貼憑證用紙 上之6 月1 日起6 月30日止應領金額4384元（僅其中1096元 為該二次之加班費）蓋章欄，蓋用洪乾源之印文，連同屏東 縣政府職員加班申請書、屏東縣政府98年6 月份員工加班簽 倒退登記簿檢附其後，由不知情之承辦人王麗雪逐層送不知 情之單位主管蔡伯鑫、人事處科員、給與科科長、人事處處 長簽核後，轉呈屏東縣政府主計室核銷經費而行使之，致不 知情之屏東縣政府承辦人員陷於錯誤，將該筆款項核撥至洪 乾源之帳戶，足生損害於屏東縣政府加班費審核之正確性。四、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規 定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外 之言詞及書面陳述，均業經本院審理時予以提示並告以要 旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護 人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該 等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時 ，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之 作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力 。
（二）又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合 法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調 查證據程序，檢察官、辯護人及被告復均不爭執各該證據 之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是 該等證據之證據能力亦均無疑義。
（三）再本件被告蔡昌宏、洪乾源就本案犯罪事實所為之自白， 經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事， 且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符 ，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，自亦得作為證據 ，均合先敘明。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告蔡昌宏、洪乾源對於上開事實均坦認不諱，然被 告蔡昌宏另辯稱：「起訴的事實我承認，但我們補貼的油 錢及相關費用遠高於這部分，我沒有偽造文書與貪污的犯 意。且這是辯護權的行使，仍屬自白」云云（參本院卷第 48頁及62頁）。
（二）惟查：
1、被告蔡昌宏係公務員；被告洪乾源非刑法第10條第2 項所 定義之公務員：
（1) 按貪污治罪條例第2 條於95年5 月5 日修正，自同年7 月1 日施行，修正為：「公務員，犯本條例之罪者，依 本條例處斷。」即不再詳述公務員定義之內涵，是依貪 污治罪條例第19條「本條例未規定者，適用其他法律之 規定」，自仍應適用刑法第10條第2 項關於公務員定義 之規定，是本案首應釐清者，即被告等人是否為刑法第 10條第2 項所定義之公務員。
（2）再按94年2 月2 日刑法總則修正，自95年7 月1 日施行 ，關於刑法上公務員之定義，第10條第2 項已經由原規 定之「依法令從事於公務者，謂公務員。」修正為：「
稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受 國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機 關權限有關之公共事務者」。是依上述刑法第10條第2 項之規定，刑法關於公務員之定義，可分下列三種類型 ：
①身分公務員：係指依法令服務於國家或地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之人員而言：( 1)所謂「國 家所屬機關」係指出身於國家行政機關，作為認定標準 ，即總統府、五院及其等法定附屬機關；所謂「地方自 治團體所屬機關」乃指地方自治政府、地方民意機關及 其等法定附屬機關。以上均係指基於國家公權力作用， 行使國家統治權之公務機關（最高法院97年度台上字第 510 號刑事判決同此意旨），故身分公務員不包括服務 於公營事業機構、公立學校與公立醫院之人員在內。( 2)所謂「法定職務權限」，係指在國家或地方自治團體 所屬機關服務之人員，其所從事之事務，須有法令規定 之權限。只要具有法定職務權限，不論該項職務是否為 有關公權力行使之公共事務，均屬公務員。若無法定職 務權限，縱然在國家或地方自治團體所屬機關服務，仍 非屬公務員。例如服務於國家、地方自治團體所屬機關 之技工、司機或工友，除非具有法定職務權限，否則所 從事者僅係機械性、勞動性工作，不能認為公務員。 ②授權公務員：係指非服務於國家或地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之人員，但因從事法定之公共行 政事務，被視為刑法上之公務員，依其立法理由之說明 「 如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有其 他依法令從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事 法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款 後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水 利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專 任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校 、公營事業之承辦、監辦採購．．．等人員，均屬本款 後段之『其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限之人員』」。故就授權公務員而言，如具有法定職 務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦 不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有 關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」， 係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或
條例、中央及地方各級政府機關「本於授權」訂定之內 部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考 核要點等）在內，此為最高法院100 年度台上字第626 號、101 年度台上字第3043號、101 年度台上字第5654 號、102 年度台上字第3028號等刑事判決所採相同見解 ，堪認已變更最高法院97年度台上字第510 號刑事判決 所指「公共事務以具有國家公權力性質之事項為限」之 見解，亦即具有法定職務權限之公務員，在其所從事公 共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本 質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內 。
③委託公務員：係指受國家或地方自治團體所屬機關依法 委託，從事與委託機關權限有關公共事務之人員而言。 （1)受公務機關委託承辦之人為公務員者，需視委任範 圍是否為該公務機關權限範圍內之公務，受任人因而享 有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內 行使公務主體之權利者而定，例如：受監理站委託代為 驗車或檢驗機車排放廢棄之民間公司辦理檢驗工作之員 工。但如僅受公務機關私經濟行為之民事委任，或其他 民事契約所發生私法上之權利義務關係，該受公務機關 委託承辦之人仍非屬刑法上之公務員，例如：受稅捐機 關委託代收稅款之便利商店員工。( 2)行政輔助人僅係 依據國家、地方自治團體所屬機關之指示，協助處理行 政事務，不具獨立主體地位，其輔助行為之法律效果， 係歸屬於該機關，自非受該機關委託從事與委託機關權 限有關公共事務之公務員。例如民間拖吊業者雖受警方 委託，從事違規車輛拖吊業務，惟其執行拖吊時，均係 依據警察人員之指示為之，自非屬公務員。
④以上可見立法者為使刑法公務員定義明確，在辨識上建 立以客觀公示之「法令」為標準，不再單以服務機關、 工作事項、工作性質等遽為判斷，故在身分上要求其資 格取得係基於「法令」，所為職務係基於「法定職權」 ，從事公共事務之人亦限制以「具有法定職務權限」之 人始為刑法公務員，受委託執行公權力之人，不僅需「 依法」受委託，所從事者亦需為委託機關「法定權限」 有關之事務。換言之，非基於法律或法律授權之命令而 在公務機關服務之人，其身分或所從事事務之根據因不 具有客觀公示之「法令」來源，縱經指派調遣從事公共 事務，仍非屬刑法定義之公務員。
（3）①被告蔡昌宏原為屏東縣政府建設處技士，為委任第五
職等或薦任第六職等至第七職等之公務員，此有屏東縣 政府職務說明書一份在卷可參（參本院卷第129 頁）， 屬服務於國家機關而具有法定職務權限之人員，自屬刑 法第10第2 項第1 款所規定之公務員，當無疑義。 ②被告洪乾源與屏東縣政府訂立聘（僱）用契約書，為 屏東縣政府之約聘僱人員，為辦理維護公共安全方案及 電子遊戲場等相關業務、擔任執行取締業務及電腦文書 處理、協辦其他承辦人員其他業務。其聘僱期間接受屏 東縣政府工作上之指派調遷。聘僱用期滿無條件解聘僱 ，若遇本聘僱用計畫終止或用人經費不足支應時，甲方 （即屏東縣政府）即予解聘僱一節，此有屏東縣政府聘 僱用契約書第四條、第六條等規定在卷可參（參本院卷 第126 頁）。是被告洪乾源非屬定期契約僱用人員，工 作內容、負責事務亦屬因應機關需要而調度，並無明文 法定之權限或職務，係僅屬協助機關指派之事務，而純 屬機械性、肉體性之勞務。故被告洪乾源雖任職屏東縣 政府，且係編制內人員，惟尚非刑法第10條第2 項第1 款所稱「依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權 限」之公務員，自無貪污治罪條例之適用。
2、至被告蔡昌宏雖以前詞置辯，然本案經本院函詢屏東縣政 府關於該府各處之出差費與膳雜費申請標準及程序後，經 該府覆稱：「. . . 二、依本府員工國內出差旅費支給標 準，旅費分為交通費、住宿費及膳雜費；當事人應本於誠 信原則於事畢或銷差日起，依規定按實填寫旅費報告表， 並檢具應附之支出憑證及證明文件提出申請，不得重複申 領。. . . 三、本府城鄉發展處建築管理科（原建設處建 築管理課）旅費，依「屏東縣政府員工國內出差旅費支給 標準」報支，無其他特別標準；並視業務需要申請出差核 准者，依上開標準辦理核支。. . . 」等節，此有屏東縣 政府103 年8 月13日平府主單會字第00000000000 號函及 附件在卷可參。（參本院卷第86頁）。據上，屏東縣政府 各處差旅費之申請，均需按實填載，被告蔡昌宏明知其於 附表一所示之時間未出差至表載之地點，竟於「屏東縣政 府員工出差國內旅費表及收據」之附表一所示之「時間」 、「地點」、「工作紀要」等欄內，為「用途說明：旅費 」等節之登載，自屬不實，要屬無疑。另被告蔡昌宏辯稱 ，所得之款項上無足補貼公務上代墊之油款云云，惟中央 或地方行政機關每年所提撥之各類預算均經過中央或地方 之民意代表機關，如立法院、各縣市政府議會審議通過， 並定有其上限，交通油料、出差旅費均然，各中央或地方
行政機關咸依據上開審議通過之結果執行年度預算，各行 政人員若遇經費不足，自應依機關規定辦理，行政機關單 位之公務員並無得恣意決定流用各項經費之權限。從而， 證人即前前建管課課長蔡伯鑫到庭證稱略以：「縣政府的 出差費沒出去也可以領，因為這個東西是補貼性質，老實 說辦這麼多的案子都不夠補貼科長不會去管他有沒有出差 ，這個是統包，案子給你就給你這些錢，這些錢遠小於他 付出的勞力，所以我不會去管。」等語，難為對被告蔡昌 宏有利之認定，併此敘明。
3、此外，復有被告等人之出入境查詢資料（參臺灣屏東地方 法院檢察署99年度他字第914 號卷第8-13頁，下簡稱他字 卷）、出入境班機時刻資料（他卷第15、47頁）、屏東縣 政府職員出差申請書（參臺灣屏東地方法院檢察署99年度 偵字第10019 號卷第44頁、55頁背面，下簡稱偵字卷或偵 卷；他卷第26頁、他卷第33、38頁）、屏東縣政府員工出 差國內旅費表及收據，偵卷P43 、偵卷第43頁背面、他卷 第27頁、偵卷第50頁背面、他卷第34頁（偵卷第53頁背面 ）、偵卷第54頁背面、他卷第40頁（偵卷第55頁）、偵 卷第63頁）、加班申請單（參他卷第58頁、他卷第60頁） 、屏東縣政府職員加班申請書（參偵卷第74頁）、加簽到 退登記簿（參他卷第64頁及偵卷第74頁背面）、屏東縣政 府粘貼憑證用紙（參他卷第62頁、偵卷第73頁背面）、屏 東縣政府收入繳款書（參偵卷第15頁）、差勤資料明細表 （參他卷第16-22 頁、他卷第48-49 頁）、誤申報出差費 對照表（參偵卷第30頁）、屏東縣政府100 年9 月26日屏 府城工字第0000000000號函（參偵卷第106-118 頁）、屏 東縣政府101 年9 月20日屏府人考字第00000000000 號函 （參偵卷第175-209 頁）、屏東縣政府員工國內出差旅費 支給標準（參偵卷第213 頁、國內出差旅費報支要點（參 偵卷第214-217 頁）、97年及98年出差紀錄（參偵續卷第 30-33 頁、第35-37 頁）在卷可稽，被告等人犯行堪以認 定。
三、論罪部分：
（一）被告蔡昌宏部分：
1 、查被告蔡昌宏就行為時之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定：「有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣六千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會， 詐取財物者。」被告行為後，貪污治罪條例第5 條第1 項 第2 款於100 年6 月29日修正公布，其規定為：「有下列 行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬
元以下罰金：二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人 之物或第三人之物交付者。」其修正理由謂：「第5 條第 1 項第2 款後段，『詐取財物者』，宜改為『以詐術使人 將本人之物或第三人之物交付。』與刑法第339 條之條文 一致，以避免適用上之疑義。蓋貪污治罪條例既為刑法之 特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨 一致，以避免適用上之不必要之困擾。」揆諸上開修正後 規定，僅係配合刑法用語之修正，將舊法「詐取財物者」 之用語改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」 ，並無構成要件變更之問題，法定刑亦未變更，核該次修 正僅係就「詐欺財物」為定義性之說明，並無有利或不利 於行為人之情形，非屬刑法第2 條所指之法律有變更，自 不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用 裁判時法即修正後貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定 （最高法院100 年度臺上字第4681號判決意旨參照）。 2、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定利用職務上之機 會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職 務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本 身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會 ，可見此規定之重點在於機會；而刑法第213 條所定公務 員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其 所稱之「職務」，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍 內所應登載或得登載之事項，且其規定內涵之重點在於所 登載之公文書，故上揭利用職務上機會詐取財物罪所稱之 「職務」與刑法公務員為不實登載之「職務」，所含範圍 並不盡一致（最高法院92年度台上字第4956號、93年度台 上字第4452號、94年度台上字第6919號、95年度台上字第 3355號判決意旨參照）。再按貪污治罪條例第5 條第1 項 第2 款公務員利用職務上機會詐取財物罪之成立，係以刑 法上所規範之詐欺行為為基準，而行為人於犯罪時具有公 務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢 乘便而詐取財物者，即足當之。此之機會，不以職務上有 決定權者為限。差旅費之支給，本係支應因公奉派出差， 處理一般公務或特定工作計畫所發生之必要費用，因此， 出差旅費係附屬公務執行而存在。公務員若有未實際出差 卻支領差旅費之情形，即與利用其職務上所衍生之機會詐 取財物之要件該當（最高法院101 年度臺上字第2180號判 決意旨）。揆諸利用職務上之機會係包含因職務本身產生 之機會；質言之，如無該職務，即不生該機會，必因該職 務存在，始有該機會之產生者方屬之。是所謂「機會」者
，自不以與職務執行權、決定權有關者為限，倘囿於職務 執行權、決定權，即與「機會」之意涵有間。再按中央政 府各機關員工，因公奉派出差報支旅費，依本要點辦理， 為國內出差旅費報支要點第1 點第1 項所明訂。是公務員 必因公務之需始可請領出差旅費，此與公務身分相關，且 係執行公務所必要，故出差旅費乃因公務而存在，如非因 公務，自無出差旅費可資請領。換言之，出差旅費係附屬 公務執行而存在，為使公務員職務順利進行而設，倘公務 員執行公務仍需自行支付出差旅費，非僅有違公平原則， 更有害公務執行。從而，出差行為即與執行職務相關，出 差旅費請領又基於出差行為，出差旅費即與執行職務有關 至為灼然。被告蔡昌宏建管課之技士，負責建築開發許可 審查、建造使用執照等之審核、公有畸零地合併使用證明 書核發及畸零地調處、法定空地分割證明書核發、建築師 懲戒登記事項等業務（參本院卷第129 頁），係依法令服 務於國家所屬機關而具有法定職務權限，而刑法第10第2 項第1 款所規定之公務員。渠如無辦理上開各該職務，即 無從有上開報領住宿費、膳雜費之機會，詎被告蔡昌宏利 用實施耐震評估或其他指派事項，依規定得支領住宿費、 膳雜費之機會，向所屬單位詐領如附表所示之上開費用， 此顯係利用職務上所衍生之機會詐取財物無疑。被告蔡昌 宏及其辯護人辯稱上開被告蔡昌宏之犯行應乃為實質補貼 云云，容有誤會，是核被告蔡昌宏如附表一所為，均係犯 貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪。
3、被告蔡昌宏先後所犯如附表一所示之6 次利用職務上之機 會詐欺取財之犯行，係犯意各別、行為互殊，均應予分論 併罰。
（二）被告洪乾源部分：
1、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為本件犯行 後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布施 行，於同年月20日生效，修正前原規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處5 年以下有期徒刑、拘役或併或併科1,000 元以下 罰金。」，修正後則規定為：「為圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修 正後罰金刑之最重刑度業經提高，經具體比較適用新、舊 法之結果，修正後規定並未較有利於被告，依首揭規定，
自應適用修正前即被告行為時之刑法第339 條第1 項規定 論處。
2、被告洪乾源依修正後刑法第10條第2 項之規定，非屬公務 員，則被告洪乾源持如附表二填載不實出差資料，向屏東 縣政府詐取加班費與差旅費等款項所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又先後所犯如附表二之2 次詐欺 取財之犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。公訴人 以被告洪乾源屬刑法修正後之公務員，認其犯貪污治罪條 例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪、刑 法第216 條、第213 條行使公務員登載不實之公文書罪， 容有未合（詳下述），惟起訴之基本社會事實相同，起訴 法條應予變更。
四、科刑部分
（一）按「犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖 得財物或不正利益在新台幣5 萬元以下者，減輕其刑。」 ，貪污治罪條例第12條第1 項定有明文。查被告蔡昌宏僅 詐得財物為2140元，顯在5 萬元以下，且犯罪情節輕微， 應依貪污治罪條例第12條第1 項之規定減輕其刑。（二）次按犯第4 條至第6 條之罪，於犯罪後自首，如有所得並 自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；犯第4 條至 第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8 條第1 項前段、 第2 項前段定有明文。按貪污治罪條例第8 條規定，犯該 條例第4 條至第6 條之罪而在偵查中自白者，得減輕其刑 ，所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述 之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除 供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責 任阻卻事由，猶不失為自白；又所謂自白，乃被告對所為 已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之 公務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時， 對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬 辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力（最高法院 93年臺上字第2870號、93年臺上字第1741號判決意旨參照 ）。再按貪污治罪條例第8 條第2 項規定「犯第4 條至第 6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得 財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。」。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳 述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律 評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若 可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在
刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成 立（最高法院98年臺上字第448 號判決參照）。又所謂自 白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳 述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數 次，自白後有無翻異，固非所問，另自白犯罪並同時主張 違法阻却事由或責任阻却事由，就刑事訴訟法第100 條規 定而言，此屬其有利辯解，雖仍無疑於自白之性質（最高 法院100 年臺非字第270 號判決參照）。而刑事訴訟程序 中之「偵查」乃偵查機關調查人犯，搜集一切犯罪證據， 以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之準備程序，偵查之 機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，前者為檢察官 ，後者為司法警察官及司法警察；是上開偵查之範圍，自 應兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序在內。則若 司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯 罪嫌疑人製作調查筆錄時，犯罪嫌疑人之被告曾對被移送 之犯罪事實加以自白，即應從寬認定其合於「偵查中自白 」之要件。查被告蔡昌宏坦認差旅費有申報不實之情形， 顯對於本件構成要件事實為全部之供述，至被告蔡昌宏雖 否認有貪污或不法所有犯意，此僅為法律評價，尚非對犯 罪事實有所爭執，此有調查、偵查與本院審理筆錄一份可 參（被告蔡昌宏部分參99年度偵字第10019 號卷第10頁至 11頁、偵卷第86至89頁、偵卷第102 頁、偵卷第133 至 134 頁、偵卷第143 至144 頁、偵卷第148 至150 頁、偵 卷第225 頁、偵續卷第20-22 頁、偵續卷第27頁；被告洪 乾源部分參照偵卷第16至17頁、偵卷第94至96頁、偵卷第 102 頁、偵卷第143 至144 頁、偵續卷第20-22 頁、偵續 卷第27頁），可認被告蔡昌宏所為前開犯罪事實，於偵查 中業已自白，應無疑義。另被告蔡昌宏已將詐得款項繳回 機關一節，業據被告蔡昌宏供明無誤，並有屏東縣政府收 入繳款書（參偵卷第15頁）可參，堪信屬實。（三）綜上，被告蔡昌宏就附表一所示犯罪事實於偵查及審理中 均自白犯行，且已自動繳交全部所得財物，又所犯情節輕 微，爰依貪污治罪條例第8 條第2 項之規定減輕其刑，並 遞減之。
（四）爰審酌被告蔡昌宏所為雖敗壞公務員清廉節操及國家法紀 ，然被告蔡昌宏利用此職務上機會所詐取之獎勵金共計僅 為2140元；被告洪乾源僅詐得1644元，所詐得財物非鉅， 且其等犯後已坦承一切犯行，並於偵查中即已繳交全部所 得款項，另被告蔡昌宏於本案之前，亦無何不良素行碩士 畢業之智識程度、現職於工程顧問公司，家庭狀況為小康
（參偵卷第9 頁、本院卷第14頁）；被告洪乾源復無任何 前科紀錄（參其前案紀錄表），素行尚佳，其為專科畢業 之智識程度、現任營造公司之職，家庭經濟狀況為小康之 生活狀況（參偵卷第16頁、本院卷第14頁）等一切情狀， 分別量處如附表一、二「主文」欄所示之刑。又依貪污治 罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之 刑者，並宣告褫奪公權，至宣告褫奪公權之期間，該條例 並無特別規定，自應依刑法之規定，定其應宣告褫奪公權 之期間；被告蔡昌宏所犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告 有期徒刑以上之刑，應分別依貪污治罪條例第17條之規定 ，併予宣告如附表一「主文」欄所示從刑之褫奪公權；暨 就被告2 人所犯之數罪合併定其應執行之刑，以資懲儆。（五）緩刑宣告部分：
1、被告蔡昌宏前雖因公共危險案件，經本院於102 年5 月7 日判處有期徒刑6 月，緩刑2 年，緩刑並付保護管束，然 緩刑已於104 年5 月6 日期滿（參被告蔡昌宏104 年6 月 4 日之前科表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業）， 又本案犯罪時間復於前開案件前，素行非惡；另被告洪乾 源前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告蔡昌宏、洪乾 源因一時失慮致罹刑典，犯後於偵、審中均已坦承一切犯 行，並於偵查中已全數繳交其所得財物，其經此偵審程序 之教訓，應知警惕，信無再犯之虞；復考量刑罰係嚴厲制 裁手段，對受判決人及其家屬之日常生活、職業活動、社 會形象及事件本身均具有決定性之影響，且刑罰之積極目 的，須納入防免再犯及再社會化之特別預防因素，對於初 犯惡性未深，天良未泯者，僅因偶然觸法，即置諸刑獄與 社會隔離，不僅無助於被告蔡昌宏、洪乾源改過遷善，反 切斷其參與社會之機會，或致其等從此自暴自棄，無異於 助長其等再犯罪之可能，均徒增社會成本，是本院綜核上 情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其等上開所宣 告之有期徒刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑如主文 所示，以啟自新。惟斟酌本件被告蔡昌宏與洪乾源之犯罪 情節、被告蔡昌宏及洪乾源因本件犯行所詐取之金額及其 等犯行所生之負面影響，另依刑法第74條第2 項第4 款規 定，併諭知被告蔡昌宏應向公庫支付10萬元；被告洪乾源 應向公庫支付3 萬元，以使被告等人能戒慎自己行為預防 再犯。
（六）末按卷附偽造之屏東縣政府員工出差國內旅費表及收據、 98年6 月份員工加班簽到退登記簿等，業經被告持以行使
而交付屏東縣政府收執，已非屬被告等人所有之物，自不 得依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收之。又被告蔡昌宏 利用職務機會詐取財物之犯罪所得計2140元，既已全數繳 交，已如前述，自無庸再依貪污治罪條例第10條規定為追 繳、發還之諭知。
五、不另為無罪諭知之部分
（一）公訴意旨略以：被告蔡昌宏、洪乾源之前開犯行，另涉有 刑法第216 、213 條所定行使登載不實公文書之罪嫌。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。次按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文 書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務 ，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者 ，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之 審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本 罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710 號判例參照）。另按刑法第214 條所謂使公務員登載不實 事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員後有 登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不