臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1500號
原 告 曹永芳
訴訟代理人 吳孟勳律師
被 告 曹溪樹
訴訟代理人 邱玉蓮
被 告 曹文龍
訴訟代理人 曹莊貴華
被 告 郭曹琴
吳分
兼上一人
訴訟代理人 蔡永忠
被 告 蔡永義
曹永生
蔡輝雄
曹賜連
上列三人共同
訴訟代理人 顏瑞成律師
複代理人 林子陽
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於104 年4 月13日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
一、被告曹溪樹應將座落台北市○○區○○段○○段○○○號土 地上，如附圖所示編號B 之建物（門牌號碼臺北市○○區○ ○○道○段000 巷00號，占用面積3.11平方公尺）拆除後， 將土地返還予原告及全體共有人。
二、被告吳分、蔡永忠、蔡永義應將座落台北市○○區○○段○ ○段○○○號土地，如附圖所示編號C 之建物（門牌號碼臺 北市○○區○○○道○段000 巷00號，占用面積3.59平方公 尺）拆除後，將土地返還予原告及全體共有人。三、被告蔡輝雄應將座落台北市○○區○○段○○段○○○號土 地上，如附圖所示編號D 之建物（門牌號碼臺北市○○區○ ○○道○段000 巷0000號，占用面積25.8平方公尺）拆除後 ，將土地返還予原告及全體共有人。
四、被告曹賜連應將座落台北市○○區○○段○○段○○○號土 地上，如附圖所示編號E 之建物（門牌號碼臺北市○○區○ ○○道○段000 巷0000號，占用面積18.74 平方公尺）拆除 後，將土地返還予原告及全體共有人。
五、被告曹永生應將座落台北市○○區○○段○○段○○○號土 地上，如附圖所示編號F 之建物（門牌號碼臺北市○○區○ ○○道○段000 巷0000號，占用面積106.85平方公尺）拆除
後，將土地返還予原告及全體共有人。
六、被告曹文龍應將座落台北市○○區○○段○○段○○○號土 地上，如附圖所示編號G 之建物（門牌號碼臺北市○○區○ ○○道○段000 巷00號，占用面積97.9平方公尺）拆除後， 將土地返還予原告及全體共有人。
七、原告其餘之訴駁回。
八、以上判決第一至六項，各得於原告以附表甲欄所示之金額為 被告供擔保後，為假執行。各被告則得以附表乙欄所示之金 額為原告供擔保後，免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。
十、訴訟費用之負擔，如附表丙欄所示。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、本件原告起訴請求被告拆屋還地，其訴之聲明雖未表明占用 面積，但已註明「實際面積待地政機關測量後補正」（士簡 卷第4 頁及其背面），嗣經本院囑託台北市士林地政事務所 就占用範圍予以測量確定後，原告即改依測量結果而為相應 聲明（本院卷一第143 頁背面、第144 頁），此應僅為聲明 之確定，尚不涉及訴之變更或追加，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其 原非當事人之人為當事人者，不在此限；又原告於判決確定 前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款、第5 款、第262 條第1 項分別定有明文。查本件原告 起訴請求各被告拆屋還地，原列被告蔡金木於起訴前已死亡 ，原告乃於訴訟中將被告蔡金木變更改列為蔡金木之繼承人 吳分、蔡永忠、蔡永義（下稱吳分等三人）。另請求拆除標 的中有部分於訴訟中經查悉係由曹賜連所有及使用，原告乃 追加曹賜連為被告。再因與劉吳彩娥達成訴訟外和解，原告 乃撤回對劉吳彩娥部分之訴（本院卷一第85頁、卷一第99頁 、卷二第131 頁）。以上變更、追加、撤回，揆諸首揭法律 規定，核無不合，均應准許。
三、本件被告曹文龍、郭曹琴經合法通知，無正當理由未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠各被告無權占用原告與全體共有人所有台北市○○區○○段 ○○段○○○號土地（下稱系爭土地）之位置及面積，詳如 台北市士林地政事務所102 年5 月27日複丈成果圖（本院卷
一第138 頁，下稱附圖）所示B-H 部分，爰依民法第767 條 第1 項及第821 條規定，請求被告等人各自拆除如附圖所示 編號B-H 之房屋，並將占用之土地返還予原告及全體共有人 。
㈡被告曹溪樹及吳分等三人主張系爭土地為曹氏家族祖產，且 與原告同為祖先曹淵之繼承人，惟被告曹溪樹及吳分等三人 既未辦理繼承登記，自無繼承系爭土地之事實，且被告吳分 等三人雖提出戶籍登記申請書及門牌證明書，惟該等文書僅 得證明被告確有世居於系爭土地之事實，尚不足以推論被告 有權占用系爭土地之依據。
㈢被告蔡輝雄、曹賜連、曹永生（下稱蔡輝雄等三人）雖另提 出共有人書狀保持證、房親全立契約字、地上權設定契約書 、合約書等影本，惟原告否認該等文書證據之形式真正。況 系爭土地於斯時乃曹子清等六人所共有，然該地上權設定契 約書上僅曹子清一人同意曹天明所有之三合院房屋得永久使 用系爭土地，足見曹子清管理系爭土地並未取得共有人全體 之同意，且該地上權設定契約書亦未向地政機關辦理登記， 則曹天明所有之三合院房屋並未取得使用系爭土地之地上權 。縱使該三合院房屋嗣經蔡輝雄等三人繼承後分別取得所有 權，亦不得以該地上權設定契約書為有權占用系爭土地之合 法依據，故原告請求被告蔡輝雄等三人拆屋還地，並無違反 誠信原則。又原告係為自己及其他共有人之權益起訴請求被 告等人拆屋還地予共有人全體，乃依法行使正當權利，且被 告蔡輝雄等三人並未舉證證明原告請求被告拆屋還地係專以 損害被告為主要目的，則被告蔡輝雄等三人抗辯原告之請求 係權利濫用，洵屬無據。
㈣被告郭曹琴雖依本院函詢台北市稅捐稽徵處士林分處而查無 如附圖所示編號H 之房屋稅籍資料，惟被告曹文龍於勘驗當 場即表示附圖所示編號H 之房屋權利人及居住人確為被告郭 曹琴無誤，迄今未據被告郭曹琴否認，故被告郭曹琴確有無 權占用系爭土地之事實。
㈤據上聲明：如本判決主文欄第1 至6 項所示，以及被告郭曹 琴應將座落系爭土地如附圖所示編號H 之建物（門牌號碼臺 北市○○區○○○道○段000 巷0000號，占用面積106.98平 方公尺）拆除後，將土地返還予原告及全體共有人。原告均 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告曹溪樹則以下列各點置辯：
㈠系爭土地為曹氏家族祖產，被告曹溪樹與家人世居於此，已 有深厚感情。而被告曹溪樹為先祖曹文順分支第五房曹士王 下第二房曹元葵之四男曹阿扁之養女曹氏梅之子孫。原告之
祖先曹淵與被告曹溪樹之祖先同為登記為系爭土地所有人之 五房代表之一。被告曹溪樹所有如附圖所示編號B 之建物占 用系爭土地面積為3.11平方公尺，占用面積為眾多被告中， 占用最少，被告願給付一定租金，或向原告購買占用系爭土 地之面積。
㈡提出曹氏祠堂照片、曹氏祖譜、派下全員證明申請書為證。 ㈢據上聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告吳分、蔡永忠、蔡永義（下稱吳分等三人）則以下列各 點置辯：
㈠系爭土地為曹氏家族祖產，被告吳分等人與家人世居於此。 原告之祖先曹淵與被告吳分等三人之祖先，均為系爭土地登 記名義人之五房代表之一。被告所有如附圖所示編號C 之建 物占用系爭土地面積僅為3.59平方公尺，原告行使其權利， 顯屬權利濫用，被告願給付相當於使用系爭土地租金之不當 得利，或向原告購買占用系爭土地之面積。
㈡提出門牌證明書、戶籍登記書為證。
㈢據上聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告蔡輝雄、曹賜連、曹永生（下稱蔡輝雄等三人）則以下 列各點置辯：
㈠系爭土地為曹氏宗親所共有，被告蔡輝雄等三人所有如附圖 所示編號D 、E 、F 之房屋原為三合院，並由斯時系爭土地 管理人曹天榮、曹螽斯及曹天明三人簽立房親契約書，約定 交付移轉於由曹天明即被告曹賜連之父所有，嗣後曹天明為 取得使用土地之正當權源，並於39年與斯時土地所有權人曹 子清簽訂地上權設定契約書，同意曹天明所有之三合院房屋 取得基地之永久使用權。嗣後曹天明與被告蔡輝雄之從兄曹 塗得、被告曹永生之父曹賜旺簽立合約書，將三合院房屋分 為各自三人所有，經被告蔡輝雄等三人繼承後分別取得如附 圖所示編號D 、E 、F 之房屋所有權，故基於建物所有權及 基地利用權一體原則，被告蔡輝雄等三人既已取得系爭土地 之利用權，則原告請求拆屋還地，並無理由。
㈡原告僅有系爭土地應有部分僅3/40，倘准予原告拆屋還地， 原告之應有部分顯然無法對系爭土地為有效之開發利用，其 行使權利所取得之利益甚微，而被告蔡輝雄等三人所有如附 圖所示編號D 、E 、F 之房屋倘經拆除占用系爭土地部分， 原有建物即難再為正常利用，對被告蔡輝雄等三人之損失甚 大，故原告請求拆屋還地有違權利濫用禁止原則。且原告係 自原所有權人曹淵繼承取得系爭土地之應有部分，斟酌原土
地及建物所有權人之意思，原曹氏宗親諸位地主既同意曹天 明所有之三合院房屋得繼續使用坐落之基地即系爭土地，倘 准予原告拆屋還地，亦有違誠實信用原則。
㈢據上聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告曹文龍未於言詞辯論期日到場，亦未配合本院所命進行 書狀先行程序，提出答辯書狀，惟曾於本院前往現場勘驗時 到場，據其表示：門牌號碼臺北市○○區○○○道○段000 巷00號之建物，其為權利人，目前由其本人與家人居住使用 （本院卷一第97頁背面）。
六、被告郭曹琴未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
七、本院判斷如下：
㈠原告主張其為系爭土地之共有人之一，各被告（除郭曹琴外 ）占有使用如附表所示建物，占用其系爭土地之位置、面積 詳如附圖標示B-G 所示等情，分別有原告提出系爭土地登記 謄本（士簡卷第16-18 頁）及臺北市士林地政事務所於102 年5 月27日前往現場鑑測繪製之土地複丈成果圖可資憑證， 各被告（除郭曹琴外）亦無爭執，其事實可以認定。又各被 告（除郭曹琴外）中，雖被告曹溪樹曾於本院現場勘驗時， 表示房屋已經移轉於曹永松、曹永正；被告蔡永忠、蔡永義 表示吳分對房屋已無權利，但均各自承曹溪樹、吳分仍在各 該占用系爭土地之房屋居住使用（本院卷一第97頁背面）， 且原告請求渠等拆屋還地，各被告均未抗辯自己無拆除之事 實上處分權，故應認各被告（除郭曹琴外）均有拆除各自所 占有使用如附表所示建物之事實上處分權，此應併予認定。 ㈡按所有人對於無權占有者，得請求返還之。對於妨害其所有 權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之 全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別 定有明文。是本件各被告（除郭曹琴外）占有使用附表所示 建物，而對於系爭土地之占用，如無法律上權源，原告即得 依上開規定，請求拆除返還。
㈢被告曹溪樹、吳分等三人，雖抗辯自己的祖先與原告的祖先 均為系爭土地人之登記共有人，但始終未表明渠等所有建物 占用系爭土地如附圖所示B 、C 部分有何正當權源。而即使 是土地共有人之一，在未經全體共有人約定分管協議或依法 決定其管理方法前，亦無權就共有人土地之特定部分，為獨 佔排他之使用。因此，縱使被告曹溪樹及吳分等三人因其祖 先為系爭土地之共有人之一，而使被告曹溪樹及吳分等三人
得以繼承為系爭土地共有人之一，被告曹溪樹、吳分等三人 亦不因此有權得以占用系爭土地如附圖所示B 、C 部分。 ㈣被告蔡輝雄等三人雖抗辯渠等所有建物占用系爭土地如附圖 所示D 、E 、F 部分，最初係為曹氏宗親祖上所蓋，於興建 時，對建物所有權與系爭土地之基地利用權，亦屬同一，嗣 該等建物經由宗親移轉由曹賜連先父曹天明所有，曹天明於 39年10月許，與當時土地所有權人曹子清訂有地上權設定契 約書，存續期間自39年11月1 日起無期限，是該等建物確曾 取得系爭土地所有權人同意。惟查：
⒈被告蔡輝雄等三人之建物於最初興建時，與系爭土地之基地 利用權係屬同一乙節，純為被告蔡輝雄等三人自己之抗辯， 並未舉證以實其說，且究竟當時之基地利用權為何，被告蔡 輝雄等三人亦未能具體表明，自難加以採信。
⒉關於該等建物嗣移轉由曹天明所有，曹天明因而於39年10月 許，與曹子清訂定地上權設定契約書之事實，固據被告蔡輝 雄等三人提出該地上權設定契約書為憑（本院卷一第258 頁 ），但原告已經明確否認其真正，並以該地上權設定未經登 記、未經當時系爭土地全體所有人同意不生效力等情由加以 攻擊（本院卷一第270 頁背面、第271 頁），本院乃於103 年8 月20日之書狀先行程序進行中，命被告蔡輝雄等三人， 就原告之上開攻擊（載明於狀署日期103 年3 月18日之書狀 ）表明有無再為答辯及舉證（本院卷二第98頁），被告蔡輝 雄等三人雖於103 年9 月3 日具狀請求延展再為答辯及舉證 之時間1 個月，惟經本院准許延展1 個月後（本院卷二第 127 頁），被告蔡輝雄等三人始終未再為任何答辯防禦及舉 證。
⒊按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者， 不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。被告蔡輝雄等三 人所提出之地上權設定契約書，係屬私文書，原告又已爭執 其真正，依民事訴訟法第357 條規定，自應由被告蔡輝雄等 三人證其真正。惟渠等就此未為舉證，已如前述，自不能認 定該地上權設定契約書為真正，更無從憑以認定被告蔡輝雄 等三人占有使用之該等建物曾經土地所有權人同意而興建。 ⒋即使該地上權設定契約書為真正，但在39年10月間，系爭土 地之所有權人為曹頭、曹子清、曹淵、曹矯、曹乞食、曹財 旺，此有原告提出當時之手謄土地登記資料可憑（本院卷二 第28-30 頁），與被告蔡輝雄等三人自己提出之手謄土地登 記資料，亦屬相符（本院卷一第249-253 頁），該地上權設 定契約卻僅由系爭土地共有人之一之曹子清具名，顯然不能 發生法律效力。更何況，被告蔡輝雄等三人亦自承該地上權
設定契約書，嗣後不知何故，並未向地政事務所申請登記（ 本院卷一第244 頁），此顯然於物權登記生效之我國立法（ 民法第758 條參照）有違，不生設定地上權之效力。是被告 蔡輝雄等三人占有使用之各該房屋，並無占用系爭土地如附 圖所示D 、E 、F 部分之正當權源，應可認定。 ㈤被告吳分等三人及蔡輝雄等三人復又抗辯原告之權利行使， 屬於權利濫用，惟按民法第148 條所稱權利之行使，不得以 損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目 的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不 無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。 最高法院著有69年台上字第1079號判決可供參考。其後最高 法院於71年度台上字第3060號、72年度台上字第1205號判決 ，亦多次重申此旨。各被告（除郭曹琴外）無權占用系爭土 地之事實，已經本院認定如前，雖各被告占用面積各有大小 ，但原告請求各被告拆除返還，本在維護其所有權之完整， 難認專以損害他人為目的，復查無其他特別情事，可認其權 利之行使係以損害被告（除郭曹琴外）為主要目的，揆諸前 開實務見解意旨及說明，即不能謂原告之權利行使為權利濫 用。
㈥被告蔡輝雄等三人又謂原告對系爭土地之持份甚小，所能取 得之利益甚微，但對被告蔡輝雄等三人之損害甚大，且各該 建物均已存續長達半世紀以上，強加拆除，將使被告面臨家 園毀損甚至流落街頭之後果，實有違公共利益。又原建物所 有人曹天明已取得當時土地所有權人之同意，原告繼承系爭 土地後，即請求拆屋還地，則有違誠信原則。惟原告請求拆 屋還地，其返還對象為全體共有人，故不能僅以原告之持份 論斷其行使權利所能取得之利益。而無權占用土地之返還， 如無特別情事，僅是使用、收益之主體改變而已，難謂有一 方損害甚大，而另一方受益甚微之情事，又法律上亦不能以 雙方之需求性高低（如一方係賴以基本生活之居住，另一方 則否），論斷有違公共利益。至於蔡輝雄等三人之建物，不 能認定當時曾經土地所有權人同意使用土地，已經認定如前 ，自無違反誠信原則之問題。
㈦被告曹文龍並未爭執抗辯其占用系爭土地如附圖所示G 部分， 有何正當占有權源，是其屬無權占有，應可認定。 ㈧被告郭曹琴雖設戶籍於台北市○○○道○段000 巷00號，此 有原告提出郭曹琴之戶籍謄本可憑（本院卷一第206 頁）， 但郭曹琴多次對於本院通知均未親自或由同居人收受，而以 寄存送達處理（本院卷一第76、80、110 、166 、183 、23 4 ），經本院派警前往查訪結果，二度無人回應，警詢鄰長
亦受告知郭曹琴久未返居（本院卷一第209 頁），是無從認 定郭曹琴仍在該址居住，故對郭曹琴之通知乃以公示送達以 完備程序（本院卷一第266 頁）。
㈨承上，郭曹琴既係依公示送達而為本件訴訟程序之通知，依 民事訴訟第280 條第3 項但書規定，即不能因郭曹琴未應訴 抗辯，而認定其有拆除如附圖所示H 部分建物之事實上處分 權或目前仍有占用之情事。本院乃闡明命原告應就郭曹琴為 附圖所示H 部分建物（門牌號碼：臺北市○○區○○○道0 段000 巷0000號）之所有權人或有權處分之人，聲明必要之 證據（本院卷二第137 頁）。惟原告僅舉被告曹文龍曾表示 ：該房屋之權利人及居住人確為郭曹琴等情，以為證明（本 院卷一第97頁背面），而無法為其他舉證（原告曾聲請調取 稅籍資料，惟經本院調取後，仍未能證明，見本院卷二第 187 -190、202-205 頁）。然曹文龍、郭曹琴為不同被告， 所涉訴訟標的亦不相同，曹文龍並無權為郭曹琴為陳述或自 認，縱認曹文龍可立於第三人之地位而為證述，但究竟其認 為郭曹琴為附圖所示H 部分建物權利人之基礎事證何在（此 涉及權利歸屬事實，非僅見聞郭曹琴曾實際居住於該處為已 足），實非明瞭，不能僅憑其寥寥一語，即為郭曹琴不利之 認定。更何況，根據曹文龍所指，郭曹琴過年後就沒有回來 （應係指102 年當年度之農曆年過年，見本院卷一第97頁背 面），核與本院前開派警查證之結果相符，是本件原告既未 就郭曹琴有權拆除附圖所示H 部分建物為必要之證明，且亦 無從認定郭曹琴現仍有占用之情事，其訴請郭曹琴拆除該部 分建物並返還該部分建物占用之系爭土地，即屬無據。 ㈩綜上所述，本件原告之請求，對於郭曹琴以外之各被告部分 ，為有理由，應予准許；對於被告郭曹琴部分，為無理由， 應予駁回。原告勝訴部分，經原告陳明願供擔保，聲請宣告 假執行，經核合於法律規定，爰各酌定相當之擔保金額宣告 之，並依各被告之聲請或依職權，就已宣告假執行部分，酌 定相當擔保金額，併為得免假執行之宣告。至於原告敗訴部 分，其假執行之聲請，失所依據，應予駁回。
八、依民事訴訟法第78、79條、第85條第1 項，定訴訟費用分擔 之比例。
中 華 民 國 104 年 6 月 15 日
民事第一庭 法 官 蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 15 日
書記官 吳旻玲