臺灣士林地方法院刑事判決 104年度易緝字第19號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 劉雨柔
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第5964
號、第5965號、第6383號、第6481號、第6815號、第7437號、第
8230號、第10366 號），本院判決如下：
主 文
劉雨柔共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二、附表三、附表四、附表五、附表六（含IC板）所示之物均沒收。 事 實
一、賴怡臻（另行判決）自民國98年11月16日起至103 年5 月16 日止，在新北市○○區○○路00號1 至2 樓、19號1 至2 樓 經營公眾得出入之「吉祥電子遊戲場」（下稱吉祥電子遊戲 場），雇用鄭喬云、李菁惠、陳欣怡（以上3 人另行判決） ，分別擔任櫃台經理，又雇用許惠棋、俞詩璇、洪若婕、楊 斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍（以上7 人另行判決）、劉 雨柔（原名劉心慈，103 年5 月初某日起至103 年5 月16日 ）等8 人分別陸續擔任開分小姐，復雇用黃昭順（102 年9 月起）、張語祥、周廷陽、蕭傑明（103 年4 月中旬起）（ 以上4 人另行判決）陸續為該遊戲場男性員工。上開人等明 知吉祥電子遊戲場係依電子遊戲場業管理條例規定申請設立 登記，不得同意客人將遊戲所得分數兌換現金而涉及賭博行 為，詎其等竟基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公 眾得出入場所賭博之犯意聯絡，約定由黃昭順、張語祥、周 廷陽、蕭傑明等男性員工在店內負責收集賭客把玩上開電動 機台，依不確定之輸贏機率所得分數經由上開開分小姐記載 之記分卡，再交由櫃台經理確認後兌換現金。實際賭博之方 式為：賴怡臻在吉祥電子遊戲場擺設附表六所示該遊戲場勝 率較高之電動機台供不特定之賭客把玩，賭客先持現金以1 比5 或1 比10比例（即新臺幣1 元兌換5 或10分），請開分 小姐開分，再押注分數與機台對賭，若未押中，分數即遭機 台沒入，若押中，可獲得倍數不等之積分。待賭客欲結束賭 局時，再依所餘積分向上開開分小姐兌換「記分卡」（即所 謂之洗分），賭客再將記分卡交給在場之黃昭順、張語祥、 周廷陽、蕭傑明等男性員工，該等男性員工旋持記分卡至櫃 臺向櫃臺經理賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡中之1 人領 取現金，張語祥等男性員工再將現金放在廁所內、樓梯間等 隱密處所由賭客前往領取或在店外停車場自用小客車上交付 賭金予賭客。其中賭客洪蔡楷、洪孟翔、黃兆朗、洪誠嚴、
趙建忠、黎子健、薛清源、蔡政利、胡蘇選、宋致遠、陳國 龍、謝正忠、盧志惠、曾信忠、許志遠、張仁和、鄭葵憲、 鄭斌漢、楊棟昇、李哲維、連建泰、薛良吉（以上另行判決 ）分別於上開期間，在該吉祥電子遊戲場內，各自接續多次 以上開方式賭博財物。
二、嗣於103 年5 月16日晚上8 時30分許，經警持本院法官核發 之搜索票至吉祥電子遊戲場搜索，發現店內有鄭斌漢、薛清 源、盧志惠、洪誠嚴、連建泰、陳國龍、張仁和、高崇厚、 連崇聖、陳游完、謝正忠（以上4 位另為檢察官不起訴處分 ）等賭客在把玩機台，並在吉祥電子遊戲場內扣得如附表一 至六所示由鄭喬云保管之賴怡臻所有員工薪資（早期）、倍 率換算及廣告單9 張、103 年5 月14日、15日、16日會員把 玩紀錄表5 張、集點卡登記簿1 本、記憶卡3 張、會員計分 卡（每張1,000 分）4 張、便條紙4 張、健保補充明細2 張 （含便條紙5 張）、開洗分便條紙12張、教戰手則2 張、贈 送規則3 張、中獎畫面15張、會員名冊1 本、會員連絡簿1 本、支出登記簿1 本、開洗分便條紙6 張、空白集點卡1 盒 、公司規章11張、班表（員工代號）5 張、員工打卡單15張 、監視器主機1 臺、VIP 會員卡4 張、電子遊戲機台77臺（ 含IC板）及賭資19萬3,000 元。又於同日晚上9 時許，在吉 祥電子遊戲場內扣得由許惠棋保管之賴怡臻所有計分卡（每 張1,000 分）24張、計分卡（每張500 分）6 張、計分卡（ 每張100 分）10張、賭資2,000 元、電玩機台開分鑰匙3 支 ；由俞詩璇保管之賴怡臻所有計分卡（每張1,000 分）24張 、計分卡（每張500 分）4 張、計分卡（每張100 分）10張 、賭資4,500 元、電玩機台開分鑰匙3 支。再於同日晚上9 時15分許，在吉祥電子遊戲場內扣得由洪若婕保管之賴怡臻 所有計分卡（每張1,000 分）30張、計分卡（每張500 分） 6 張、計分卡（每張100 分）10張、賭資2 萬6,800 元、電 玩機台開分鑰匙2 支。復於同日晚上10時許，在新北市○○ 區○○路000 號，扣得張語祥所持有0000000000號行動電話 1 個。另於103 年5 月17日凌晨2 時25分許，經警持本院法 官核發之搜索票至新北市○○區○○路00號8 樓搜索，扣得 張語祥保管之賴怡臻所有之監視器主機3 臺及硬碟2 個。並 循線通知曾至店內把玩機台之賭客前來說明，始悉上情。三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。本件上開被告等及其辯護人就被告以外之證人於警詢中關 於其等之證述，認係被告以外之人於審判外之言詞陳述，均 主張無證據能力，且於審判中檢察官、被告及辯護人均未請 求傳喚行交互詰問，又無符合其他特別規定之情形，本院認 均無證據能力，合先說明。又參酌刑事訴訟法第159 條、第 159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證 人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證 事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際 體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均 屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權 及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到 場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障 ，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警 詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖 在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不 能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為 證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟 資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往 往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力， 亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足 以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證 據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵 查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞， 且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據 實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過 程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳 述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對 可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得 為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審 判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結 」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵
查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上 有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結， 方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被 害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共 同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常 情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於 警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「 必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述 ，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡 。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與 警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以 明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足 ，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號 判例，應予補充。最高法院102 年09月03日102 年度第13次 刑事庭會議㈠決議可資參照。則下述證人警詢中之證述固無 證據能力，然上開證人於檢察官偵查中經具結所為之證述或 未經具結所為之證述，縱無被告劉雨柔在場或表示意見，惟 佐以偵查中訊問時之錄音錄影光碟及下述在吉祥電子遊戲場 監視錄影光碟呈現之畫面，並無顯有不可信而具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認以之作為證 據屬適當，而有證據能力，且並不因被告劉雨柔及檢察官於 本院審理中不聲請傳喚交互詰問而影響該證據能力。二、又按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外 」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用 來證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外之 人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之 適用。查本案卷附監視器光碟、翻拍照片及現場照片係利用 光學、機械之方式，對於該內容為忠實且正確之紀錄，性質 上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適 用，而應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告劉雨柔矢口否認有上開犯行，辯稱：伊是從103 年 5 月初開始至5 月16日止，在吉祥電子遊戲場業工作，擔任 白班工作，警察查獲時伊不在現場，伊的工作在那邊倒茶水 、遊戲台開分，客戶拿遊戲卡給伊，上面有數字，100 、 500 等，伊照上面的數字開分，開在臺子裡面，客戶用這個 分數來玩，若有分數，就換成遊戲卡給他，上面檯面有多少 分數，伊就給他多少遊戲卡分數，客戶若不玩了，就把遊戲
卡帶回家，下次再來玩等語。然查：
㈠刑法第266 條以下所規定之賭博行為，係指以偶然事實之成 就與否，決定財物得喪變更之射倖行為而言，如有以偶然事 實之成就與否決定輸贏之行為，然並未以輸贏決定財物之得 喪變更者，尚與刑法之賭博行為無涉。又參照刑法第266 條 第1 項規定之普通賭博罪，除須有賭博行為外，尚須在公共 場所或公眾得出入之場所為賭博行為者，始足當之；刑法第 268 條規定之意圖營利供給賭場罪，縱不須於公共場所供給 賭博場所，然行為人須有營利之不法意圖，方得成立。本件 同案被告賴怡臻在吉祥電子遊戲場之公眾得出入之場所擺放 依不確定偶然之事實定輸贏之電動機台，係提供不特定客人 把玩，如客人就贏得之分數可向提供電動機台者換取現金財 物者，即與刑法第266 條以下所規定之賭博行為相合，而上 開時、地賭博之犯罪事實業據證人即同案被告許志遠、張仁 和、鄭葵憲、鄭斌漢、楊棟昇等人於警詢及檢察官偵查中坦 承不諱，且證人即同案被告鄭斌漢於檢察官偵查中證稱：伊 曾接續2 、3 次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，並將分數卡 交付給周廷陽或張語祥，周廷陽、張語祥將款項放在廁所內 ，伊再前往廁所拿取等語（參見103 年度偵字第5965號偵查 卷第262 至263 頁）；證人即同案被告連建泰於檢察官偵查 中證稱：伊於101 年間至103 年5 月16日，前往吉祥電子遊 戲場玩電子遊戲機，曾持分數卡向周廷陽換過現金，是櫃台 小姐鄭喬云跟伊講叫伊向他換現金，伊有2 次曾將所持有之 分數卡交給當時在店之周廷陽祥，伊再前往店外停車場領取 現金等語（參見103 年度偵字第5965號偵查卷第242 至244 頁）；證人即同案被告張仁和於檢察官偵查中證稱：伊於10 2 年10月10月起至103 年5 月16日止，接續多次前往吉祥電 子遊戲場把玩機台，並將所持有之分數卡交給當時在店內之 周廷陽、張語祥或蕭傑明等男性員工，該男性員工向櫃臺領 取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取。張語祥、周 廷陽有跟伊介紹說，如果他們不在時，可以找黃昭順或蕭傑 明換錢等語（參見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第322 至 324 頁），並有103 年4 月18日、26日、27日、5 月10日、 11日監視器影像光碟附卷可憑；證人即同案被告許志遠於檢 察官偵查中證稱：伊曾去過吉祥電子遊戲場3 至5 次，經由 其他賭客之告知，知悉可向黃昭順、張語祥兌換現金等語（ 參見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第229 至230 頁），並 有102 年9 月5 日凌晨2 時8 分至4 時47分許之吉祥電子遊 戲場外停車場監視器影像光碟及翻拍照片36張附卷可憑（參 見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第67至84頁）；證人即同
案被告鄭葵憲於檢察官偵查中證稱：伊於102 年至103 年過 年前後，曾有多次前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，結束 後，伊有拿積分卡向在場警局指認之人（即警詢中所指認張 語祥及周廷陽）兌換現金，他們會先到2 樓廁所，將現金放 在小便桶上面，伊再拿等語（參見103 年度他字第1040號偵 查卷㈠第106 至115 頁、第248 至249 頁），並有其103 年 2 月15日前往廁所取得現金之錄影拍翻照片4 張附卷可憑（ 參見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第116 至117 頁）；證 人即同案被告楊棟昇於檢察官偵查中證稱：伊曾接續多次前 往吉祥電子遊戲場把玩機台，並將分數卡交給張語祥，張語 祥向櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往廁所領 取。其中伊於103 年4 月19日將分數卡交給張語祥兌換現金 等語（參見103 年度偵字第10366 號偵查卷第480 至482 頁 ），並有103 年4 月19日、27日監視器影像光碟扣案可憑； 證人即被告薛良吉於檢察官偵查中供承：伊於100 年間某日 起至103 年5 月16日止，接續多次前往把玩機台，並將分數 卡交給黃昭順、蕭傑明、張語祥或周廷陽，黃昭順等人再向 櫃臺內之賴怡臻、鄭喬云、李菁惠或陳欣怡領取現金後，將 現金交予伊。又伊於103 年4 月27日將分數卡交給張語祥兌 換現金時，張語祥與伊相約在樓梯間交付款項等語（參見10 3 年度偵字第10366 號偵查卷第483 至503 頁），並有103 年4 月27日監視器影像光碟扣案可憑；證人洪孟翔於檢察官 偵查中證稱：伊曾於102 年7 月起，接續多次有前往吉祥電 子遊戲場玩電子遊戲機，結束後，伊有拿積分卡向黃昭順換 現金，換過2 、3 次，其中伊有於102 年9 月17日凌晨，持 分數卡向黃昭順兌換現金3000元等語（103 年度他字第1040 號偵查卷㈠第243 至244 頁、103 年度偵字第6815號偵查卷 第621 至622 頁），並有寄分卡影本、102 年9 月17日凌晨 1 時43分至1 時49分許之吉祥電子遊戲場外停車場監視器影 像光碟及翻拍照片7 張附卷可憑（103 年度他字第1040號偵 查卷㈠第93至96頁）；證人洪蔡楷於檢察官偵查中證稱：伊 曾於90年間起即前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，1 個月 去2 、3 次，第1 次不知如何換錢，伊是問店內小姐，才去 找換錢的人換，也就是伊在警局中指認之張語祥換錢，伊有 拿分數卡向張語祥換現金，他會指定伊去廁所或店外停車場 交付現金等語（參見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第211 至213 頁）；證人黃兆朗於檢察官偵查中證稱：伊於100 年 間起，接續多次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，都是拿卡找 張語祥換錢，伊將所持有之分數卡交給當時在店之張語祥， 張語祥向櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領
取現金等語（參見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第367 至 369 頁），並有103 年4 月19日、20日及5 月4 日監視器影 像光碟及翻拍照片27張附卷可憑（參見103 年度他字第1040 號偵查卷㈠第359 至372 頁）；證人洪誠嚴於檢察官偵查中 證稱：伊曾於5 、6 年前，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲 機，曾向男員工黃昭順、蕭傑明、張語祥或周廷陽換過現金 ，店內開分小姐及櫃台都知道可換錢的事，伊有請小姐找過 4 個可以換錢的人，伊將所持有之分數卡分別交給當時在店 可以換錢的男員工，他們向櫃臺內之賴怡臻領取現金後，將 現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（參見103 年度他 字第1040號偵查卷㈡第34至36頁），並有103 年4 月19日、 25日、26日監視器影像光碟扣案可憑；證人黎子健於檢察官 偵查中證稱：伊曾於101 年至103 年5 月16日，前往吉祥電 子遊戲場玩電子遊戲機，曾向員工張語祥或周廷陽換過現金 ，伊有看103 年5 月4 日之影帶，伊當時前往吉祥電子遊戲 場玩電子遊戲機，並將所持有之分數卡交給當時在店之張語 祥，當時開分小姐在旁邊，張語祥向櫃臺領取現金後，將現 金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（參見103 年度他字 第1040號偵查卷㈡第77至79頁），並有103 年5 月4 日監視 器影像光碟扣案可憑；證人薛清源於檢察官偵查中證稱：伊 曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機並拿積分卡換過錢，伊 有跟黃昭順、張語祥、周廷陽換過錢，103 年5 月14日當天 伊還有換錢，伊拿卡給換錢的員工，開分小姐都在旁邊看， 員工後來將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（參見 103 年度他字第1040號偵查卷㈡第100 至102 頁），並有10 3 年5 月14日監視器影像光碟扣案可憑；證人蔡政利於檢察 官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，積 分卡可以換錢，伊是找伊在警詢中指認之4 個男姓員工（即 黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明）換錢，伊將所持有之分 數卡分別交給當時在店之男員工，該員工向櫃臺領取現金後 ，分別放在樓梯間及廁所內，伊再前往領取現金等語（參見 103 年度他字第1040號偵查卷㈡第133 至135 頁），並有10 3 年4 月18日、26日監視器影像光碟扣案可憑；證人胡蘇選 於檢察官偵查中證稱：伊自102 年間起至103 年5 月11日， 前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾向張語祥、蕭傑明及 周廷陽持分數卡換過現金，其中櫃台女姓員工都應該知道賭 客拿卡換現金，因為我們都這樣換等語（參見103 年度他字 第1040號偵查卷㈡第155 至157 頁），並有103 年5 月11日 監視器影像光碟扣案可憑；證人宋致遠於檢察官偵查中證稱 ：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，持分數卡向黃昭
順、張語祥、蕭傑明及周廷陽換過現金，印象中是女員工跟 伊講可以換錢，伊將積分卡交給男生，之後男生就會叫伊去 廁所拿錢等語（參見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第179 至180 頁），並有103 年4 月19日、28日監視器影像光碟扣 案可憑；證人陳國龍於檢察官偵查中證稱：伊於100 年間至 103 年5 月16日，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持 分數卡向男姓員工換過現金，大部分他們會先拿到櫃台，之 後到廁所、電梯口、休息室或搭他們的車出去外面給，店內 櫃台分別是賴怡臻及鄭喬云，女姓員工都知道客人有向男員 工換錢之事，因為遊戲場不大，她們都有看到等語（參見10 3 年度他字第1040號偵查卷㈡第346 至348 頁），並有103 年4 月26日監視器影像光碟扣案可憑；證人謝正忠於檢察官 偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，持分 數卡向周廷陽換過現金，可以拿卡換錢這件事女姓員工應該 會知道，因為客人拿卡給男姓員工時，女姓員工大部分都有 看到，其中103 年4 月21日將所持有之分數卡交給當時在店 之周廷陽，其向櫃臺陳欣怡領取現金後，將現金放在廁所內 ，伊再前往領取現金等語（參見103 年度他字第1040號偵查 卷㈡第399 至401 頁），並有103 年4 月21日及5 月10日監 視器影像光碟扣案可憑；證人盧志惠於檢察官偵查中證稱： 伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持分數卡向周廷 陽換過現金，伊將所持有之分數卡交給當時在店之周廷陽祥 ，他將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（參見103 年度偵字第5965號偵查卷第255 至257 頁）；證人連建泰於 檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機 ，曾持分數卡向周廷陽換過現金，是櫃台小姐鄭喬云跟伊講 叫伊持卡片跟周廷陽換錢等語（參見103 年度偵字第5965號 偵查卷、第242 至244 頁）；證人曾信忠於檢察官偵查中證 稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持分數卡向 黃昭順、張語祥、蕭傑明及周廷陽換過現金，其中103 年4 月19日、26日並將所持有之分數卡交給當時在店之男姓員工 後，他將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（參見10 3 年度偵字第10366 號偵查卷第519 至521 頁），並有103 年4 月19日、26日監視器影像光碟扣案可憑；及以上監視器 影像光碟所錄影之畫面有吉祥電子遊戲場內部監視錄影設備 所錄店內員工及賭客涉嫌兌換現金犯罪事實一覽表及畫面內 容（103 年度偵字第7437號偵查卷第47至93頁）；另有如附 表一、附表二、附表三、附表四、附表五、附表六（含IC板 ）所示之物扣案可資佐證。綜上，被告劉雨柔及其他同案被 告等分別在前開在公眾得出入之場所賭博財物、提供賭博場
所及聚眾賭博犯行，堪以認定。
㈡被告劉雨柔雖辯稱：客人在吉祥電子遊戲場內把玩電動機台 ，於結束洗分時，如有剩餘分數僅可給寄（記）分卡，待下 次來使用，不能兌換現金云云，惟此辯稱核與上開證人所證 述之情節不符，且該等證人與被告劉雨柔並不相識亦無宿怨 ，當無攀誣之理，且該等證人依據吉祥電子遊戲場內監視器 所錄取之畫面詳細說明把玩機台所得分數兌換現金之過程， 應認與事實相符。又證人即同案被告李菁惠於本院審理中供 稱：「我在吉祥電子遊戲場業開店時就從事櫃檯工作，開分 小姐下班時要將錢交給我，現金放櫃檯，賴怡臻會來收，我 不用負責蒐集，寄分卡放在櫃檯是客人寄放的，開分小姐要 向我拿寄分卡，有時候上班的時候會拿，我月薪二萬五千。 」、「（張語祥等四名男員工將寄分卡交給你過？）有，幫 客人寄放在我這裡。」、「（法官問寄分卡上有無客人名字 ？）有。」、「（後來這些寄分卡何人拿走？）誰寄放的誰 拿走，也有沒拿走的。」、「（沒拿走的寄分卡，後來到哪 裡？）就一直放。」，同案被告鄭喬云於審理中供稱：「我 也是櫃檯小姐，開店就在吉祥電子遊戲場業做，月薪二萬五 。我有收過男性員工交給我的寄分卡。」，同案被告陳欣怡 於審理中供稱：「我也是櫃檯小姐，開業就在吉祥電子遊戲 場業做，但是是李菁惠放假時，我來代替。我有收過男性員 工交給我的寄分卡，就是登記客人打的狀況，我們都將寄分 卡放櫃檯。」等語（參見本院卷三第49至50頁）。經查，本 案卷附及扣案之記分卡（即上述寄分卡）上並無可資確認賭 客姓名之資料（參見103 年度他字第1040號偵查卷第122 頁 及扣案證物記分卡），則賭客何以要將記載贏得分數之記分 卡交付男性員工再轉交予櫃台經理？又上開櫃台收受男性員 工交付未記名之賭客記分卡如何返還該賭客？再賭客既然取 得其個人之記分卡，果如其等所辯可供下次開分使用，何以 卻交由吉祥電子遊戲場櫃台保管而無法保障其權益？況上開 賭客並未證述其等交付記分卡予男性員工係請其等保管？是 賭客之記分卡之所以由男性員工向賭客收取後轉交予櫃台經 理，顯係作為兌換現金之證明，而被告劉雨柔上開辯稱及同 案被告李菁惠事後又改稱：「我們會另外登記寄分卡是誰的 ，是我們手寫登記的。」云云，實屬飾卸之詞，尚難採信。 ㈢被告劉雨柔自承103 年5 月初某日起擔任白班之開分小姐工 作，該吉祥電子遊戲場之位置係在新北市○○區○○路00號 1 至2 樓、19號1 至2 樓，該處約100 坪，分白、晚2 班， 每班有3 至4 位開分小姐，該處擺放77台電動機台，此並為 上開同案被告等於本院審理中供承明確（參見本院卷三第48
至50頁），而依上述證人所述，幾乎每位賭客把玩機台結束 後都有洗分索取記分卡兌換現金之行為，而負責洗分交付記 分卡既為開分小姐之工作，依上所述，客人於洗分時向開分 小姐索取記分卡，無非要兌換現金之用，其等交予負責之男 性員工黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明亦為開分小姐所目 擊，此上開證人謝正忠、陳國龍已指證明確，復有上開監視 錄影畫面可佐，被告劉雨柔豈有不知該記分卡可兌換現金之 理？況上述身為開分小姐之被告劉雨柔，長期工作在白班工 作，每班有3 至4 位之近百坪工作場所，必須負責大量之賭 客，對於賭客把玩電動機台分數換取之方式，必然須向客人 說明或有所瞭解，是負責開分之被告劉雨柔所辯不知可兌換 現金云云，實屬卸責之詞，尚難採信，被告劉雨柔實已參與 賭博之構成要件行為，至為明確。
二、又刑法第268 條所規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪， 其構成要件為「意圖營利，供給賭博場所」、「意圖營利， 聚眾賭博」，從法條文義解釋，該條所規定之行為主體，並 無限制，亦即任何人均得成立本罪，並未排除已該當刑法第 266 條所規定參與賭博，同時提供賭博場所或聚眾賭博之人 。因此，前開法條所規定之「意圖營利」，尚不能排除供給 賭博場所或聚眾賭博之行為人，冀圖從同時參與賭博之行為 中營利；易言之，無法因供給賭博場所或聚眾賭博之行為人 ，亦有參與賭博，且未向參與對賭之人另外收取抽頭金、場 地費或其他名目之費用，即認該行為人僅有藉賭博獲利之意 而無藉提供賭博場所或聚眾賭博營利之不法意圖，尚須依憑 行為人供給賭博場所或聚眾賭博之目的、經營模式、規模及 獲利來源等加以綜合判斷。又意圖營利，乃行為人主觀上具 有營取利益之不法意圖為已足，不以行為人客觀上確有獲取 利益為其要件。經查：
㈠扣案機台之程式於設計之初即設計同案被告賴怡臻所經營之 吉祥電子遊戲場具有較高獲勝機率，且同案被告賴怡臻願意 投入鉅資買下前開77個機台，又要支付每人每月薪資2 萬餘 元共計近10餘人之人事成本、2 棟房屋各1 、2 層近100 坪 之房租、水電等經營成本，以經營該遊戲場，每月營業額達 5 、60萬元，此為同案被告賴怡臻於本院審理中供承不諱（ 參見本院卷三第39頁、第47至48頁），可見同案被告賴怡臻 所經營之上開遊戲場具有相當之規模，且採分層負責，而已 邁向企業化之經營。因此，同案被告賴怡臻顯然藉獲勝機率 較高之機台與賭客對賭，並容許賭客以持記分卡換現金之誘 因，提高到客率，吸引客人把玩，抬高該遊戲場之營收，其 意圖營利之意圖彰彰甚明。
㈡本件同案被告賴怡臻提供系爭遊戲場之賭博場所，邀聚不特 定客人對賭等行為，如上所述，確有營取利益之不法意圖甚 明，上開同案被告許惠棋等開分小姐將賭客洗分後之記分卡 予以記載，再由同案被告黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明 負責為賭客傳遞記分卡予櫃臺鄭喬云、李菁惠、陳欣怡兌換 現金，該等被告及被告劉雨柔均已涉入賭博之構成要件行為 ，核與同案被告賴怡臻有犯意聯絡及行為分擔，均有上開賭 博犯行，至為明確。
三、綜上，本件事證明確，被告劉雨柔共同在前開在公眾得出入 之場所賭博財物、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭 博犯行，堪以認定。
四、核被告劉雨柔所為，係犯刑法第268 條前段意圖營利供給賭 博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪，及同法第266 條 第1 項前段之賭博罪。
五、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。 學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079 號判決要旨參照）。被告劉雨柔自103 年5 月初某日起至10 3 年5 月16日期間，參與系爭遊戲場以之充為所邀集之多數 人前來聚賭之場所，足徵被告劉雨柔自始即基於各反覆實施 供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間 內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，應各僅成立 實質上一罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反 覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成 要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪。
括一罪之接續犯。
六、被告劉雨柔與同案被告賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、 許惠棋、俞詩璇、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠 珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明等人就上開犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告劉雨柔以一個 賭博犯意所為之犯罪行為，而同時觸犯上開3 罪名，為想像 競合犯，應從一重論以罪質較重之意圖營利聚眾賭博罪。爰
審酌同案被告賴怡臻為貪圖利益，投資鉅資經營系爭遊戲場 擺設前開機台與不特定客人對賭，並為系爭遊戲場之負責人 ，而被告劉雨柔擔任開分小姐，與同案被告賴怡臻分擔上開 賭博遊戲場經營，且擺設之機台高達77台，嚴重為害社會善 良風俗，復審酌被告劉雨柔犯後仍飾詞卸責，毫無悔意，犯 意聯絡及犯罪分擔之程度，暨其生活狀況、智識程度等一切 情狀，量處如主文欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。
七、扣案如附表一至附表五所示物分別係由同案被告鄭喬云、許 惠棋、俞詩璇、洪若婕及張語祥所保管，並為同案被告賴怡 臻所有，此為該等被告坦承不諱，足認該等扣案物分別為被 告等犯罪所用或所得之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款、 第3 款之規定宣告沒收。至扣案如附表六所示之物屬當場賭 博之器具，爰依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人 與否，併予宣告沒收。至其他扣案物品與本案無關，乃不宣 告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條前段、後段、第55條、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
刑事第七庭法 官 雷雯華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡東晏
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條 （普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條 （圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表一 （被告鄭喬云保管）
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│原有員工薪資（早期）、倍率換算及廣告單9 張、103 年5 │
│月14日、15日、16日會員把玩紀錄表5 張、集點卡登記簿1 │
│本、記憶卡3 張、會員計分卡（每張1,000 分）4 張、便條│
│紙4張、健保補充明細2 張（含便條紙5 張）、開洗分便條 │
│紙12張、教戰手則2 張、贈送規則3 張、中獎畫面15張、會│
│員名冊1本、會員連絡簿1 本、支出登記簿1 本、開洗分便 │
│條紙6 張、空白集點卡1 盒、公司規章11張、班表（員工代│
│號）5 張、員工打卡單15張、監視器主機1 臺、VIP 會員卡│
│4 張及賭資19萬3,000 元。 │
│ │
│ │
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附表二 （被告許惠棋保管）
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│計分卡（每張1,000 分）24張、計分卡（每張500 分）6 張│
│、計分卡（每張100 分）10張、賭資2,000 元、電玩機臺開│
│分鑰匙3 支。 │
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附表三 （被告俞詩璇保管）