臺灣基隆地方法院民事判決
103年度訴字第465號
原 告 蔡金藏
蔡謙和
蔡孟君
兼前列三人共同
訴訟代理人 蔡蕙陽
原 告 蔡承裕（被繼承人蔡德源之繼承人）
蔡承德（被繼承人蔡德源之繼承人）
蔡承智（被繼承人蔡德源之繼承人）
蔡承宗（被繼承人蔡德源之繼承人）
蔡承隆（被繼承人蔡德源之繼承人）
被 告 新北市政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 李宗翰
李嘉榮
上列當事人間返還土地等事件，本院於民國104年6月3日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○段○○○○○○地號土地上如附件新北市瑞芳地政事務所複丈成果圖編號一五九之一四（二）所示面積十五平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟捌佰柒拾元，其中新臺幣陸佰元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳萬元為被告新北市政府供擔保後，得假執行。但被告新北市政府如以新臺幣伍萬伍仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又上開承 受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟 ，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法 第168條、第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件原 告蔡德源於訴訟進行中之民國103年11月14日死亡，有戶籍 謄本附卷可憑，其繼承人即直系血親卑親屬蔡承裕、蔡承智 、蔡承德、蔡承宗、蔡承隆，於104年2月4日當庭聲明承受
訴訟（見本院卷第71頁），經核尚無不合，應予准許。二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同 一者，不在此限，民事訴訟法第262條第1項前段、第255條 第1項但書第2款分別定有明文。查原告蔡謙和、蔡金藏、蔡 蕙陽、蔡璦陽、蔡孟君、蔡承裕、蔡承智、蔡承德、蔡承宗 、蔡承隆起訴時原列新北市平溪區公所、林瑞祺為被告，並 聲明：(一)被告新北市平溪區公所應將座落於新北市○○區 ○○段○○○○段000000地號土地上之地上物拆除後，返還 土地予原告；(二)被告林瑞祺應將新北市○○區○○段○○ ○○段00000○000000○000000地號土地上之使用道路返還 予原告。嗣原告於104年2月4日更正被告為新北市政府，又 蔡璦陽撤回本件起訴（見本院卷第72頁）。原告復於104年3 月10日具狀追加新北市政府為被告，並變更聲明為：(一)被 告新北市政府、新北市平溪區公所應將座落於新北市○○區 ○○段○○○○段000000地號土地上之地上物拆除後，返還 土地予原告；(二)被告新北市政府、林瑞祺應將新北市○○ 區○○段○○○○段00000○000000○000000地號土地上之 使用道路返還予原告（見本院卷第83頁）。又於104年6月3 日言詞辯論時當庭撤回對新北市平溪區公所、林瑞祺之起訴 ，均經被告表示同意（見本院卷第145頁）。核原告上開撤 回對新北市平溪區公所、林瑞祺之起訴，以及追加新北市政 府為被告部分，屬撤回訴之一部或請求之基礎事實同一，按 諸前揭規定，均應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）坐落新北市○○區○○段○○○○段00000○000000○000 000地號土地（下稱系爭土地）為原告蔡謙和、蔡金藏、 蔡蕙陽、蔡孟君、蔡承裕、蔡承智、蔡承德、蔡承宗、蔡 承隆所有，被告並無任何使用權源，乃其上建有廁所（下 稱系爭建物）及既成道路（下稱系爭道路），占用原告所 有之系爭土地如新北市瑞芳地政事務所104年5月14日函附 土地複丈成果圖（即本判決附圖）編號159-14（2）及編 號159-1（1）、159-14（1）、159-23（1）、159-23（2 ）所示位置，分別占有面積15、3、19、31、4平方公尺， 合計為72平方公尺。爰本於所有權人之地位，訴請判命被 告將坐落系爭土地如附圖編號159-14（2）所示之房屋結 構體拆除，並將土地返還原告；另將座落系爭土地上如附 圖編號159-1（1）、159-14（1）、159-23（1）、159-23 （2）所示之既成道路返還原告。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、被告並無提出關於系爭建物即廁所占用系爭土地之捐贈證 明，不能作為對被告有利的判斷。
2、關於道路部分，依大法官解釋及行政法院判決，既成道路 必須長期供公眾使用，然目前僅有訴外人林瑞祺在使用該 既成道路，顯不符合既成道路的要件，雖然偶而有遊客會 經過，但旁邊有一條更好、更大的道路可以行走，所以系 爭道路並無存在的必要，此外，系爭道路旁的劉姓住戶已 無居住於此，到籃球場亦可從旁邊的道路通行前往。（三）基於上述，爰聲明：(一)被告新北市政府應將座落於新北 市○○區○○段○○○○段000000地號土地上如附圖編號 159 -14（2）所示之房屋結構體拆除，並將土地返還原告 ；(二)被告新北市政府應將座落於新北市○○區○○段○ ○○○段00000○000000○000000地號土地上如附圖編號1 59-1（1）、159-14（1）、159-23（1）、159-23（2）所 示之既成道路返還原告。
二、被告之訴訟代理人則以：
（一）據系爭土地之土地登記第三類謄本所示，對原告為系爭土 地之所有權人乙情並不爭執。然平溪鄉公所前就系爭土地 業已使用二、三十年，關於系爭建物即廁所使用系爭土地 是否有贈與或為單純借用土地，現今並無資料。（二）道路部分依照長久使用的情形，現應係為既成道路，而既 成道路係供不特定人使用，假日的時候也有遊客會經過。三、原告主張系爭土地乃原告等所有，而訴外人新北市平溪區公 所前於系爭土地上搭蓋系爭建物即廁所做為供托兒所使用如 附圖編號159-14（2）所示位置，占有面積15平方公尺；另 於系爭土地上如附圖編號159-1（1）、159-14（1）、159-2 3（1）、159-23（2）所示位置為既成道路，占有面積57平 方公尺，合計占有面積為72平方公尺。嗣因臺北縣改制為直 轄市，現由新北市政府接管而為系爭建物之所有人等事實， 業據提出土地登記第三類謄本、新北市平溪區公所之土地使 用狀況會勘紀錄、戶籍謄本等件為證，且為被告所不爭執， 並據本院於103年11月13日會同兩造、新北市瑞芳地政事務 所人員前往現場履勘明確，製有勘驗筆錄及現場照片16張（ 見本院卷第59頁至第65頁背面）在卷足稽，暨囑託新北市瑞 芳地政事務所丈量屬實，有新北市瑞芳地政事務所104年5月 14日新北瑞地測字第0000000000號函暨土地複丈成果圖（見 本院卷第132頁至第133頁；同本判決附圖）存卷為憑，且乃 兩造所不爭執，自堪信為真正。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，以無權占有為原 因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在 之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無 權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正 當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有 理由（最高法院72年度台上字第1552號、72年度台上字第25 16號判決意旨可資參照）。再按「借用人應依約定方法，使 用借用物」、「借用人非經貸與人之同意，不得允許第三人 使用借用物。借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物 ；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經 過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返 還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限 者，貸與人得隨時請求返還借用物。」民法第467條第1項前 段、第470條分別定有明文。經查，如附圖編號159-14（2） 所示之系爭建物為被告所有並占用原告所有之系爭土地，此 為被告所不爭執（見本院卷第146頁），惟被告之訴訟代理 人以：系爭建物所占用系爭土地使否有贈與或借用之關係存 在等語置辯。經查，平溪區公所之訴訟代理人於本院審理中 曾稱:該公廁已到使用年限，己到報廢年限(本院卷第38頁) ；我們同意歸還公廁所佔用的土地，廁所原本是社區托兒所 在使用，我們同意歸還，但仍希望等到火車站旁興建的新廁 所完工後，我們在循被告機關依照一定的程序報備拆除返還 (本院卷第60頁)。足證該筆公廁使用之土地係使用借貸關係 ，而現公廁之建物已至報廢之程度，使用目的已達，系爭公 廁之建物原係為供托兒所做為廁所使用，惟現係供遊客使用 ，此有新北市平溪區公所103年9月2日新北平社字第 0000000000號函暨新北市平溪區石底段嶺腳寮小段173、 159-1、159 -14、159-23地號土地使用狀況會勘紀錄表（見 本院卷第13頁至第16頁）在卷可稽，系爭建物現做為供遊客 使用之廁所，並非最初借用契約所約定之內容，其無使用系 爭土地之正當權源甚明，且因借貸之目的使用完畢，原告可 請求被告返還。從而，原告本於所有權人之地位，依前述規 定，請求被告將其所有之系爭建物拆除，並將占用之系爭土 地返還原告，為有理由，應予准許。
五、另按公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係 ，與民法上地役權觀念有間，久為我國法制所承認。既成道 路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而 非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所 有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中 斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，
一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概；基上所述， 既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為 其成立要件，且如私有土地已認有公用地役關係之存在者， 土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，行政法院 46年判字第39號判例及司法院大法官釋字第400號解釋之解 釋理由書可資參照。此亦屬民法第765條前段之所謂「法令 限制之範圍」，而構成有權人自由使用、收益、處分其所有 物之限制。本件原告主張系爭土地如附圖編號159-1（1）、 159-14（1）、159-23（1）、159-23（2）所示部分現為道 路，請求被告返還等語。經查，本件系爭土地如附圖編號15 9-1（1）、159-14（1）、159-23（1）、159-23（2）所示 部分，現為道路且養護情形良好，顯然係平日即並供不特定 人使用，而有相當之維護之道路，經本院會同兩造及新北市 瑞芳地政事務所人員前往現場履勘明確，並製有勘驗筆錄及 現場照片16張（見本院卷第59頁至第65頁背面）在卷可稽， 應堪認為真實。復據訴外人林瑞祺於104年2月4日言詞辯論 期日陳述：「……從小時候就有那條道路，土地是他們沒有 錯，道路是以前的平溪鄉公所所興建的，我沒有意見，道路 不是單獨我自己再行走的，還是有另外的行人走……」及訴 外人新北市平溪區公所之代理人王定國陳稱：「系爭道路的 資料應該已經銷燬，依照道路舖設況狀應該是改制前的公所 所興建，在私人的土地應該是沒有列財產清冊。道路部分可 能是新北市政府養工處保管。道路在開闢過程時，當初他們 的被繼承人蔡德源、蔡德箕沒有反對的表示，他們也在使用 係爭道路，應該有默示同意的許可……」（見本院卷第72至 73頁）等語，綜上可推知如附圖編號159-1（1）、159-14（ 1
）、159-23（1）、159-23（2）所示之系爭土地，前為原告 之父親即被繼承人蔡德箕所有並同意改制前之平溪鄉公所修 建為道路使用，且於訴外人林瑞祺年幼時起即供不特定之公 眾通行使用，是系爭道路供不特定人使用業已長達二、三十 年之久，揆諸前開說明，系爭道路業已符合私有土地成為既 成道路之要件而成立公用地役關係，系爭道路現為既成道路 ，是原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不 得違反供公眾通行之目的，從而，原告請求被告返還系爭道 路，應不予允許。
六、綜上所述，原告本於所有物返還請求權之法律關係，請求被 告拆除如附圖編號159-14（2）所示之系爭建物返還系爭土 地與原告，自屬有據，應予准許；至逾上開範圍之請求，則 無理由，應予駁回。
七、本件原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰 酌定相當擔保金額准許之。並依職權宣告被告提供相當擔保 後免為假執行。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所 依據，應併予駁回。
八、本件訴訟標的金額為266,400元【計算式：3,700元×72平方 公尺＝266,400元】，訴訟費用應為2,870元，其中600元由 敗訴之被告負擔，餘由原告負擔。至於原告前暫先繳納之17 ,335元，其中14,465元乃屬溢繳，自應退還，併此敘明。九、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事庭法 官 蔡聰明
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 陳忠賢