臺灣基隆地方法院民事判決 103年度簡上字第57號
上 訴 人 陳許茂
兼
訴訟代理人 陳嘉和
被 上 訴人 基隆市政府
法定代理人 林右昌
訴訟代理人 游蕙菁律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人不服本院基隆簡易庭中
華民國103年9月25日所為第一審簡易判決（103年度基簡字第372
號）提起上訴，本院第二審合議庭於民國104年6月8日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人陳嘉和將坐落基隆市○○區○○○段○○○○地號土地上，如基隆市安樂地政事務所一０三年六月二十三日基安土丈字第五六０００號複丈成果圖所示編號Ａ（面積七十八點九六平方公尺）、Ｂ（面積四十六點六三平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予被上訴人之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
原判決關於命上訴人陳嘉和應與上訴人陳許茂連帶給付被上訴人新臺幣陸仟零柒元，及自民國一百零三年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零三年四月二十六日起至返還土地之日止，按年連帶給付原告新臺幣貳仟柒佰陸拾叁元之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人陳許茂之上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人陳許茂負擔。 事實及理由
一、被上訴人於原審聲明：(一)上訴人應拆除基隆市○○區○○ ○段0000地號土地（下稱系爭土地）上如附圖編號Ａ部分所 示之未辦保存登記，門牌號碼基隆市○○區○○路000巷000 ○00號建物（下稱系爭建物）及如附圖編號Ｂ部分所示水泥 地面（下稱系爭地上物），面積分別為78.96、46.63平方公 尺之地上物拆除後，將所占用土地騰空返還被上訴人。(二) 上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）6,007元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息；暨自103年4月1日起至返還前開土地之日止，按 年連帶給付被上訴人2,763元。(三)被上訴人願供擔保請准 宣告假執行，其主張略以：
(一)系爭土地係中華民國所有，而系爭建物及地上物之原始起造 人為上訴人陳許茂，又依基隆市稅務局稅籍證明書所載，系 爭建物房屋稅納稅義務人為上訴人陳嘉和，其為上訴人陳許 茂之子，與原始起造人陳許茂似均為系爭建物及地上物之事 實上處分權人。上訴人等長期占用系爭土地如附圖所示之位 置及面積，建有系爭建物及系爭地上物，且設有房屋稅籍、 戶籍及申請用電，被上訴人為系爭土地之管理機關，負有管 理所轄國有財產之責任，對上訴人等無權占用上開土地，自 得請求排除。又上訴人等無權占用系爭土地，應依所占用土 地當年度公告地價百分之5計算所受相當於租金之不當得利 ，以5年計算，共計6,007元，並返還其所受利益予被上訴人 ，爰依民法第767條第1項、第179條之規定，提起本件訴訟 。
(二)系爭土地為國有保安林地，依法其上不能搭建建物使用，然 依台灣電力股份有限公司基隆區營業處、台灣自來水股份有 限公司第一區管理處基隆服務所及基隆市中山區戶政事務所 提供之資料所示，系爭建物申請供電日係93年5月、原始設 籍日期為86年8月1日，又上訴人陳許茂雖提出68年及95年空 拍照片，均不能證明上訴人於58年5月27日前業已使用系爭 土地，而與原墾農民資格不符，不符合行政院農業發展委員 會林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）公告占用建物 補辦承租之建物條件，自不得補辦清理訂約，上訴人亦未提 出相關資料證明其為原墾農民，及其於58年間即已使用系爭 土地之證明。縱認放寬原墾農民資格認定，惟上訴人未於限 期內先完成改正造林，經檢驗合格後，再依上開內容提出申 請；且即使上訴人依法得申請承租系爭土地，亦無礙於承租 前無權占用之事實。
二、上訴人於原審聲明請求駁回被上訴人之訴，其答辯略以：(一)上訴人陳許茂之祖先於日據時期即於系爭土地從事農作，栽 植木竹等農產品維生迄今，為利農耕而搭建茅草木屋並於52 年5月25日即設籍於該址，門牌號碼為基隆市○○區○○里 ○○○00號，上訴人陳許茂已具備原墾農民資格，依行政院 農業委員會於97年間頒佈「國有林地濫墾地補辦清理作業要 點」（下稱國有林地濫墾要點）之要點二及要點三，得申請 承租系爭土地。嗣前茅草木屋工寮倒塌，上訴人陳許茂為利 農耕作業延續，遂於85年間於系爭土地上興建系爭建物作為 置放農用肥料及農耕工具之處並設置系爭地上物迄今，系爭 建物已於86年7月25日經重新編定門牌號碼為基隆市○○區 ○○路000巷000○00號。
(二)被上訴人雖否認上訴人具原墾農民資格，而得承租系爭土地
，惟依行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下稱羅東 林管處）99年8月12日羅台政字第0000000000號函及行政院 農業委員會101年8月31日農授林務字第0000000000號函內容 ，上訴人陳許茂既於52年5月25日即設籍於系爭建物，門牌 號碼為基隆市○○區○○里○○○00號，自可申請補辦理清 理，羅東林管處亦不反對被上訴人陳許茂承租系爭土地。(三)又被上訴人99年12月24日基府產農貳字第0000000000號函之 說明三「國有保安林地業已於86年間依法移回大局管理，旨 揭地號土地因移交時清查疏漏，目前雖仍由本府代管…」， 顯見本件係因被上訴人之過失，於移交時清查過失而未移交 ，則若非被上訴人之過失未依正當法律程序進行公告及通知 ，上訴人即得承租被上訴人所管理之系爭土地。又依行政院 農業委員會林務局97年3月12日林政字第0000000000號函， 「有關租地造林違規種植果樹且屬列冊有案之輔導改善造林 對象，…至既存之87年以前擅建工寮，倘經處以行政罰鍰後 ，其現況符合工寮面積及用途，且係實際為造林撫育所需者 ，宜准其補辦申請」，如系爭土地經上訴人承租，則依上開 號函內容所載，上訴人所有之系爭建物即為有權占用而無庸 拆除。
(四)上訴人陳許茂為系爭建物原始起造人，但因上訴人陳許茂不 識字，始以上訴人陳嘉和為系爭建物房屋稅納稅義務人，依 房屋稅條例第4條第4項規定，上訴人陳嘉和僅為納稅義務人 ，對於系爭建物無管理處分權，僅上訴人陳許茂對於系爭建 物及地上物具有事實上處分權。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應 將坐落系爭土地上，如附圖所示編號Ａ（面積78.96平方公 尺）、Ｂ（面積46.63平方公尺）之地上物拆除，將上開土 地騰空返還予被上訴人，並連帶給付被上訴人6,007元，及 自103年4月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，暨自103年4月26日起至返還土地之日止，按年連帶給付被 上訴人2,763元，並為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘 之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴（至於上訴人勝訴部 分未據被上訴人提起上訴，業已確定），聲明請求廢棄原判 決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回，並補充略以：
(一)系爭建物及系爭地上物為上訴人陳許茂所建，上訴人陳許茂 始為所有權人，上訴人陳嘉和雖為系爭建物房屋稅納稅義務 人，對於系爭建物及系爭地上物並無拆除之權。(二)依司法院大法官釋字695號解釋，行政院農業委員會林務局 所屬各林區管理處對於人民依據國有林地濫墾地補辦清理作
業要點申請訂立租地契約未為准許之決定，具公法性質，申 請人如有不服，應依法提起行政爭訟以為救濟，其訴訟應由 行政法院審判。被上訴人具有國有林地之放租權責，已如前 述，上訴人依法向被上訴人申請放租，被上訴人以「本案已 進入司法程序階段，並非行政處分，俟判決結果後再依規定 辦理」等語為由回文拒絕上訴人之申請。此上開回文，被上 訴人主張其為通知，非行政處分，致上訴人無法提起行政爭 訟以為救濟。且此因被上訴人移交時清查疏漏，故被上訴人 無法依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契 約，係被上訴人之過失。上訴人於101年12月12日辦理首長 會見，獲基隆市長張通榮口頭允諾及指示市政府產業發展處 行政科許科長及陳承辦員：系爭建物為既有建物，為日後辦 理土地承租，審核承租人資格之重要依據。
四、被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明請求駁回上訴，其答辯 意旨除與原審相同予以引用外，並補充略以：
(一)依上訴人所提出之訴願書所戴，上訴人陳嘉和依推定為事實 上處分權之人，以上訴人陳許茂為申請承租林地之人，再依 不起訴處分書記載，林地及房屋均為上訴人陳許茂使用，惟 房屋稅籍資料登記義務人為陳嘉和，故依照稅籍資料推定陳 嘉和為事實上處分權人，陳許茂則係系爭建物及土地使用人 ，被上訴人無從認定何人有排他之事實上處分權，故認兩人 均為事實上處分權人，應有部分各二分之一。
(二)上訴人陳許茂雖辯稱其為原墾農民，依法得申請承租林地云 云，惟被上訴人自99年11月間即依羅東林務局函知協助上訴 人陳許茂辦理林地承租事宜，多年來亦不斷與相關單位協商 、召開協調會議，並函報行政院農業發展委員會專案處理， 已竭力協助上訴人申請承租，上訴人迄今未舉證上訴人陳許 茂於52年5月25日設籍於系爭房屋，即自始不符合承租國有 林地申請要件；且上訴人是否承租系爭土地，無論是否依上 訴人所主張為原墾農民或是否得以承租系爭土地，權利均係 向未來發生，無礙於本件上訴人確無權占用系爭土地之事實 。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段、 中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之 訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證 責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。 如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度 台上字第1552號判決意旨參照）。又無權占有，並不以故意
或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有 返還之義務（最高法院73年度台上字第2950號判決意旨參照 ）。經查，系爭土地為中華民國所有，而為被上訴人所管理 ，系爭建物及地上物則為上訴人陳許茂所建造、設置，並分 別占用如附圖所示Ａ、Ｂ部分之系爭土地，面積分別為78. 96平方公尺及46.63平方公尺之事實，業經原審到場勘驗測 量，並有系爭土地土地登記第二類謄本、原審103年7月15日 勘驗測量筆錄、現場照片7張及基隆市安樂地政事務所103年 7月21日基安地所二字第0000000000號函附複丈成果圖在卷 可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。上訴人陳許茂雖 主張其具有原墾農民身分而得承租系爭土地，無須拆除系爭 建物及地上物云云，惟為被上訴人所否認，並主張上訴人陳 許茂提出之證據均不能證明其係58年5月27日前使用前開土 地，故與原墾農民資格不符，系爭房屋亦不符補辦承租之建 物條件，且縱放寬資格認其具有原墾農民之資格，亦無礙上 訴人陳許茂無權占有系爭土地之事實等語。揆諸前揭規定及 說明，上訴人陳許茂既主張其有占用系爭土地之合法權源， 自應由其就占有系爭土地之正當權源負舉證之責。而上訴人 陳許茂雖提出前揭函文等證據，一再主張其為原墾農民，具 有承租系爭土地之資格，惟查，上訴人陳許茂是否為原墾農 民而具有承租系爭土地資格，及被上訴人依國有林地濫墾地 補辦清理作業要點是否應與上訴人陳許茂就系爭土地訂立租 約，本非民事法院所得審究，況上訴人陳許茂縱符合上開要 點之承租人資格，其既迄未與被上訴人簽訂租賃契約而據以 取得占有使用系爭土地之合法權源，自不得據以對抗土地所 有權人，而謂其非無權占有。又查，上訴人陳嘉和即上訴人 陳許茂之訴訟代理人於本院言詞辯論期日亦自承：「（問： 就上訴人所主張的事實，上訴人迄今從未向被上訴人承租過 系爭土地，即屬民法上的無權占有?）對，但我現符合承租 要件，只是承辦人員不願意。」、「（問：從日據時代迄今 ，上訴人有無就系爭建物或土地成立任何合法租約?）從來 沒有過，但當初我父母親是不知道要去辦理。」、「（問： 上訴人有無就長期收益使用系爭土地支付任何對價?）沒有 。
」（見本院104年6月8日言詞辯論筆錄），足見上訴人陳許 茂占有使用系爭土地確無任何法律上權源，其前揭所辯並非 可採，被上訴人請求被告陳許茂拆除系爭建物及系爭地上物 ，並將占用之系爭土地返還予被上訴人，自為有理。六、被上訴人於原審雖主張上訴人陳嘉和為系爭建物之房屋稅納 稅義務人，故與上訴人陳許茂均為系爭建物及地上物之事實
上處分權人，二人應有部分各二分之一，是上訴人陳嘉和亦 應負返還土地之責云云，惟為上訴人陳嘉和所否認，並主張 其對於系爭建物及地上物並無任何事實上處分權。按房屋之 拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次 登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除，未辦 理所有權第一次登記之房屋，須出資之原始建造人始能取得 所有權（最高法院97年度台上字第2158號、102年度台上字 第2053號判決意旨參照）。又按房屋稅納稅義務人，並非必 為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之 證明(最高法院40年台上字第126號判例、70年度台上字第37 60號判例意旨參照)。揆諸前揭說明，被上訴人以上訴人陳 嘉和為系爭建物之房屋稅納稅義務人，即謂其為系爭建物之 事實上處分權人，自非足取。此外，被上訴人復未提出任何 證據證明上訴人陳嘉和亦為系爭建物及地上物之事實上處分 權人，與上訴人陳許茂應有部分各二分之一，其請求上訴人 陳嘉和拆除系爭建物及系爭地上物，將所占用土地返還被上 訴人，即非有理。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文；而無權占有他人土地或房 屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高 法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。本件上訴人陳許 茂自52年間起無權占有系爭土地，並致被上訴人受有不能使 用系爭土地之損害，被上訴人自得請求上訴人陳許茂返還相 當於租金之不當得利。是被上訴人請求上訴人陳許茂返還自 其起訴當月末日即103年3月31日回溯5年期間相當於租金之 不當得利及法定遲延利息，暨自103年4月1日起至返還占用 之系爭土地之日止，按月給付不當得利，應屬有據。再按城 市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息 百分之10為限，土地法第97條定有明文；所謂土地及建築物 之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地 價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價 額；所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有 權人依土地法所申報之地價。又公有土地，以各該宗土地之 公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例施行細則第 21條亦有明定。是土地法第97條第1項規定所謂之土地申報 價額，係指該土地之申報地價，其為公有土地者，則以公告 地價為申報地價。再按上開租金之上限規定，乃指房屋或建 築基地租金之最高限額而言，實際租金之數額，除參考基地 申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程 度，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相
比較，以為決定，非必須照申報總價年息百分之10計算（最 高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例要旨 參照）。經查，系爭房屋為85年建造，主要建材為鋼鐵，10 3年度之課稅現值為26,600元等節，有基隆市稅務局房屋稅 籍證明書附卷可稽。又查系爭土地地目為林，98、99、102 年度之公告地價分別為每平方公尺100元、120元、440元之 事實，有前揭土地登記簿謄本及基隆市安樂地政事務所103 年3月13日基安地所三字第0000000000號函附於原審卷內可 稽。本院審酌系爭土地為林地，附近商業活動尚非繁盛，及 系爭建物之構造、屋齡狀況、上訴人占用系爭土地時間等一 切情狀，認應以系爭土地公告地價年息百分之5計算相當於 租金之不當得利為適當。從而，被上訴人請求上訴人陳許茂 給付自其起訴當月末日即103年3月31日回溯5年內(即自98年 4月1日起至103年3月1日）受有相當於租金之不當得利金額 6,185元【計算式：（78.96平方公尺＋46.63平方公尺）× （100元×9/12年＋120元×3年＋440元×15 /12）×5％＝ 6,185元，元以下四捨五入】，被上訴人僅請求上訴人陳許 茂給付6,007元，未逾上開範圍，自無不許之理。又被上訴 人請求上訴人陳許茂自103年4月26日起至返還系爭土地如附 圖編號Ａ、Ｂ所示部分之日止，按年給付2,763元【計算式 ：440元×125.59平方公尺×5％＝2,763元，元以下均四捨 五入】之相當於租金之損害，亦為有理，應予准許（被上訴 人所請求上訴人陳許茂應給付自103年4月1日起至103年4月 25日止按上開方式計算之不當得利部分，業經原審駁回，且 未據被上訴人上訴，業已確定）。又上訴人陳嘉和既非系爭 建物及地上物之事實上處分權人，自未無權占用系爭土地， 被上訴人請求其給付按上開方式計算之不當得利，即非有理 。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條及第179條規定，請求上 訴人陳許茂返還系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分，並給付6, 007元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年4月26日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息，暨自103年4月26日起至 返還前開土地之日止，按年給付2,763元，均有理由，應予 准許；其逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上 開不應准許部分，命上訴人給付，並依職權及被上訴人聲請 ，為附條件准、免假執行宣告，核無違誤，上訴人陳許茂上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。至原判決就超過上開應准許部分（即上訴人 陳嘉和部分），為上訴人陳嘉和敗訴判決，並為假執行之宣 告及命上訴人陳嘉和連帶負擔訴訟費用，自有未洽。上訴人
陳嘉和上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院將此部分廢棄改判如主文第三項所示。九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一詳予論述， 併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由， 依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、 第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 29 日
審判長 法 官 王翠芬
法 官 黃梅淑
法 官 姚貴美
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 29 日
書記官 翁其良
附表：
（「面積」之單位為平方公尺）（「位置」之編號詳如附件之複丈成果圖）
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│編號│地上物 │ 占用土地地號 │ 位置 │
│ │ │ ├──────┤
│ │ │ │ 面積 │
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│1 │基隆市安樂區中和路│基隆市安樂區代天府│Ａ │
│ │200巷128之25號建物│段6之15地號 ├──────┤
│ │ │ │78.96 │
├──┼─────────┼─────────┼──────┤
│2 │水泥地 │基隆市安樂區代天府│Ｂ │
│ │ │段6之15地號 ├──────┤
│ │ │ │46.63 │
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