臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第209號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 巫梓平
指定辯護人 簡銘昱律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一
百零三年度少連偵緝字第四、五號），本院判決如下：
主 文
巫梓平犯附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年，從刑應併執行之。 事 實
一、巫梓平與徐○○、鍾○○（徐○○及鍾○○於後開行為時均 為十二歲以上未滿十八歲之少年，真實姓名、年籍詳卷）均 明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品。巫梓平 與徐○○、鍾○○約定，巫梓平提供毒品愷他命，徐○○、 鍾○○接聽買家電話並送貨，每交易新臺幣（下同）一千五 百元，其中二百元歸徐○○、鍾○○（如徐○○、鍾○○共 同參與則由二人平分二百元），巫梓平與徐○○或鍾○○， 或其三人基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，並由巫梓平提供 ○○○○○○○○○○行動電話一支，及車號○○○—ＫＲ Ｚ機車一輛（非巫梓平所有）作為聯繫及交通工具，而以上 開分工方式，為下列販賣毒品行為：
㈠巫梓平與鍾○○基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，預先交付 愷他命予鍾○○，於民國一百零三年五月九日七時九分，鍾 ○○以上開行動電話與楊憬霖聯繫後，相約同日九時二十三 分許，於基隆中山區中華路二號全家便利超商前，以一千五 百元販賣愷他命一包予楊憬霖，鍾○○從中獲得二百元，並 將其餘一千三百元交付巫梓平。
㈡巫梓平與徐○○基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，預先交付 愷他命予徐○○，黃聿凱於一百零三年五月九日十八時十三 分撥打上開行動電話而由徐○○接聽，相約於同日十八時二 十分在基隆市南榮路竹間火鍋店後巷子內，以一千五百元販 賣愷他命一包予黃聿凱。徐○○從中獲得二百元，其餘一千 三百元則於同日晚間交付巫梓平。
㈢巫梓平與徐○○基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，預先交付 愷他命予徐○○，楊憬霖於一百零三年五月九日十九時四十 二分撥打上開行動電話而由徐○○接聽，相約於同日十九時 五十三分在基隆市中華路中華派出所前之全家便利商店前， 以二千八百元販賣愷他命二包予楊憬霖。徐○○從中獲得四 百元，餘二千四百元則於同日晚間交付巫梓平。 ㈣巫梓平於一百零三年五月九日某時，與不詳之人談妥在基隆
市安樂區大武崙地區，以每小包一千五百元之代價交易五包 愷他命，而與徐○○、鍾○○共同基於販賣第三級毒品之犯 意聯絡，於一百零三年五月九日二十時三十分許，將愷他命 五包在其基隆市○○區○○路○段○○巷○○號底層居所交 付徐○○，由徐○○與鍾○○一同騎乘上開機車，並持上開 行動電話備供聯絡，而前往基隆市安樂區大武崙地區與人交 易。惟於同日二十一時十分許，行經基隆市○○區○○○路 ○○號前為警攔查，經警發現鍾○○將二包愷他命丟棄在附 近草叢，又於鍾○○褲子口袋查獲三包愷他命（上開愷他命 五包均於鍾○○涉嫌販賣毒品案件扣案），經徐○○、鍾○ ○供出巫梓平。嗣經警前往巫梓平基隆市○○區○○路○段 ○○巷○○號底層居所，經徵得其同意執行搜索，扣得愷他 命三包、分裝袋一個、搗碎盤一個及包括上開一部分毒品價 金在內之現金三萬三千元，進而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
查本判決下列所引用認定犯罪事實之供述及非供述證據，並 無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護 人對於證據能力均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無 違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五 十八條之四及同法第一百五十九條之五第一項規定意旨，均 得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
上開犯罪事實，業據被告巫梓平於警詢、偵查中及本院準備 程序、審理時均坦承不諱（一百零三年度少連偵字第一二號 卷第四至七、八至十、八一至八六頁、一百零三年度少連偵 字第二三號卷第四至七頁、一百零三年度少連偵緝字第五號 卷第四至六、十五、十六、二九至三十頁、本院準備程序筆 錄、審判筆錄）。並經證人即鍾○○、徐○○、楊憬霖、黃 聿凱等人警詢時陳述及檢察官訊問時證述明確（鍾○○部分 見一百零三年度少連偵字第一二號卷第十五至十七頁反面、 七八至八十、一二三至一二六頁、一百零三年度少連偵字第 二三號卷第六二頁；徐○○部分見一百零三年度少連偵字第 一二號卷第十一至十三、七四至七六、一一四至一一六、一 二０、一二一、一二三至一二六頁、一百零三年度少連偵字 第二三號卷第五三至五五頁；楊憬霖部分見一百零三年度少 連偵字第二三號卷第二五至二七、三十、三一、五三至五五
頁；黃聿凱部分見一百零三年度少連偵字第二三號卷第三四 至三六、五三至五五頁）。且有○○○○○○○○○○號電 話一百零三年五月九日雙向通聯紀錄在卷可憑（一百零三年 度少連偵字第十二號卷第一一０至一一三頁）。並有一百零 三年五月九日警察查獲鍾○○、徐○○時扣得之行動電話一 支（包括○○○○○○○○○○號SIM卡一張）、愷他命五 包可資佐證（見一百零三度少連偵字第一二號卷第三一至三 四頁扣押筆錄），該等愷他命五包經警初步鑑驗結果，毛重 十六‧０九公克，呈愷他命反應，有基隆市警察局第四分局 查獲毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告書在卷可稽（ 一百零三年度少連偵字第十二號卷第三五頁）。被告巫梓平 共同販賣第三級毒品愷他命犯行，事證明確。而被告巫梓平 於警詢、偵查中供稱：取得毒品代價為每包一千三百元，其 會取其中一部份自己施用後，再交由鍾○○、徐○○以每包 一千五百元出售（一百零三年度少連偵字第二三號卷第七頁 、一百零三年度少連偵字第一二號卷第八四頁），於本院進 而供稱：取得愷他命之代價為每包一千三百元，一次購入五 包，其將購得之愷他命取用其中一部分後，再將五包分裝成 十包出售等情（本院審判筆錄第十、十一頁），堪認被告巫 梓平確有販賣愷他命以營利之意圖，亦確實獲有利益。綜上 ，被告巫梓平犯行可以認定。
三、論罪科刑部分：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第四條第三項業經修正，並 於一百零四年二月四日公布並施行，於同年二月六日發生效 力，修正前毒品危害防制條例第四條第三項規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百 萬元以下罰金」。經比較修正前、後毒品危害防制條例第四 條第三項規定，修正後毒品危害防制條例第四條第三項並未 較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用被 告行為時即修正前毒品危害防制條例第四條第三項之規定。 ㈡核被告事實欄一㈠至㈢所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告事實欄一㈣所為， 係犯修正前同條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品 未遂罪。被告與鍾○○就事實欄一㈠犯行，與徐○○就事實 欄一㈡、㈢犯行，與鍾○○及徐○○就事實欄一㈣犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告所為上開四次販賣毒品行為，犯意各別，行為不同，應 分論併罰。辯護人雖以：被告多次販賣愷他命行為，屬集合
犯，應僅論以一罪等語，惟按「所謂集合犯是指立法者所制 定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆 實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解 釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋 ，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣 毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪 之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販 賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販 賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨」，最高法院 九十九年度台上字第五六四七號判決意旨參照。辯護人上開 主張容有誤解，附此指明。
㈣刑之加重、減輕事由
⒈被告於偵查、審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第 十七條第二項之規定，減輕其刑。
⒉被告事實欄一㈣犯行核屬未遂，爰依刑法第二十五條之規定 ，減輕其刑，並遞減輕之。
⒊被告所供述之毒品來源，並未因而查獲等情，分別有臺灣基 隆地方法院檢察署一百零四年五月十一日基檢宏忠一０三少 連偵緝四字第一０三四九號函、基隆市警察局第四分局一百 零四年五月十一日基警四分偵字第○○○○○○○○○○號 函附於本院卷可憑，是被告並無毒品危害防制條例第十七條 第一項規定之適用，附此指明。
㈤爰審酌被告犯罪後坦承犯行，而販賣毒品對於他人健康及社 會治安危害非輕，被告雖非成年人，惟與少年共同犯罪，行 為仍屬可議，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、獲利多 寡，及被告之品行、智識程度、生活狀況暨其他一切情狀， 量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑。
㈥沒收部分
⒈按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義， 乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免 執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物 ，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之 疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院九十八年度台上 字第四００三號判決意旨參照）。查○○○○○○○○○○ 行動電話一支（含SIM卡一張）已於另案扣案，係本案事實 欄一㈠至㈢犯罪聯絡使用之物，及事實欄一㈣犯罪預備之物 ，且被告供稱：係其毒品來源者送給其使用等情（本院準備 程序筆錄第三頁），自屬被告所有，應依毒品危害防制條例 第十九條第一項、刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告 沒收。
⒉扣案現金三萬三千元其中有包括販賣毒品所得在內等情，業 據被告於本院供述在卷。堪認事實欄一㈠被告已取得之販賣 毒品所得一千三百元、事實欄一㈡被告已取得之販賣毒品所 得一千三百元、事實欄一㈢被告已取得之販賣毒品所得二千 四百元，均已扣案，該等販賣毒品所得應依毒品危害防制條 例第十九條第一項規定，於各該主文項下宣告沒收。至於事 實欄一㈠由鍾○○取走之販賣毒品所得二百元、事實欄一㈡ 由徐○○取走之販賣毒品所得二百元、事實欄一㈢由徐○○ 取走之販賣毒品所得四百元，並未扣案，應依毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定，於各該主文項下宣告連帶沒收 ，併諭知如全部或一部不能沒收時，以巫梓平與鍾○○或徐 ○○之財產連帶抵償之。
⒊另案扣案之愷他命五包，經警初步鑑驗呈愷他命成分如前述 ，屬違禁物，用以盛裝該等毒品之包裝袋五個其內殘留愷他 命毒品應無法完全析離而亦具有違禁物之性質，且與被告事 實欄一㈣販賣毒品犯行有關，除鑑驗用罄之部分外，應依刑 法第三十八條第一項第一款之規定，於該最後一次販賣毒品 犯行主文項下宣告沒收。
⒋至於在被告住處扣得之愷他命三包，據被告供稱係備供自己 施用；扣案分裝袋一個、搗碎盤壹個等物，衡情亦與被告施 用愷他命行為相關，均核與本案犯行無關，爰不諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、修正前毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、毒品危害防制條例第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第二十五條、第五十一條第五款、第九款、第十款、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。本案經檢察官朱家蓉到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 高偉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 李建毅
附錄本案論罪科刑法條全文
一百零四年二月四日修正前毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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│附表 │
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│編號│事實 │主文 │
├──┼──────┼────────────────┤
│一 │事實欄一㈠ │巫梓平共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │徒刑貳年捌月，另案扣案０九七六七│
│ │ │三九四八０行動電話壹支（含SIM卡 │
│ │ │一張）沒收，扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣壹仟叁佰元沒收，未扣案販賣毒品│
│ │ │所得新臺幣貳佰元與鍾○○連帶沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其與│
│ │ │鍾○○之財產連帶抵償之。 │
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│二 │事實欄一㈡ │巫梓平共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │徒刑貳年捌月，另案扣案０九七六七│
│ │ │三九四八０行動電話壹支（含SIM卡 │
│ │ │一張）沒收，扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣壹仟叁佰元沒收，未扣案販賣毒品│
│ │ │所得新臺幣貳佰元與徐○○連帶沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其與│
│ │ │徐○○之財產連帶抵償之。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│三 │事實欄一㈢ │巫梓平共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │徒刑貳年捌月，另案扣案０九七六七│
│ │ │三九四八０行動電話壹支（含SIM卡 │
│ │ │一張）沒收，扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣貳仟肆佰元沒收，未扣案販賣毒品│
│ │ │所得新臺幣肆佰元與徐○○連帶沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其與│
│ │ │徐○○之財產連帶抵償之。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│四 │事實欄一㈣ │巫梓平共同販賣第三級毒品，未遂，│
│ │ │處有期徒刑壹年拾月，另案扣案０九│
│ │ │七六七三九四八０行動電話壹支（含│
│ │ │SIM卡一張）、愷他命陸包（含無法 │
│ │ │完全析離之包裝袋陸個），均沒收。│
└──┴──────┴────────────────┘