臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度易字第185號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林進興
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（一百零四
年度速偵字第三一九號），本院改依通常程序審理判決如下：
主 文
林進興意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案簽注單壹張沒收。 事 實
一、林進興基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意 ，自民國一百零四年二月十一日起，以行動電話使用LINE通 訊軟體聚集不特定多數人，經營以香港六合彩、台彩五三九 開獎號碼為依據之簽賭以營利。賭博方式係以香港六合彩或 台彩五三九開獎號碼為依據，供不特定賭客以通訊軟體LINE 下注，每注金額新臺幣（下同）八十元，賭客如簽賭香港六 合彩號碼，簽中「二星」，每注可贏得五千七百元；如簽中 「三星」，每注可贏得五萬七千元；賭客如簽賭台彩五三九 號碼，簽中「二星」，每注可贏得五千三百元；如簽中「三 星」，每注可贏得五萬三千元；賭客亦得以０‧２５或０‧ ５之比例下注，簽注金額及贏得金額亦均按該等比例計算。 如果均未簽中，賭金歸林進興所有。嗣於一百零四年二月二 十四日十九時二十五分許，經警於基隆市○○區○○路○○ ○號林進興經營之小吃店查獲，扣得簽單一張、行動電話一 支（含SIM卡一張），進而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查並聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分
㈠關於被告警詢、偵查中之自白之證據能力部分： 被告辯稱：在警詢、偵查中坦承犯行，是因為被查獲後，在 警局時，警員滕兆財說「你如果想要趕快回去做生意，就趕 快承認下來」，其始依警察之指導而陳述。按被告之自白， 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第 一百五十六條第一項定有明文。經查：
⒈被告於警詢時，坦承接受「阿發」、「阿仁」、「門小姐」 等人下注，「阿發」、「門小姐」以港號二、三星，「阿仁 」以台彩五三九簽賭，並陳述簽賭方式（簽注金額、賠率） ，及坦承自一百零四年二月十一日開始給朋友下單，至今輸 贏幾百元等情（偵卷第六、七頁）。被告於偵查中坦承與朋
友對賭，朋友以LINE下注，有中其就賠錢，並陳述簽賭方式 、賠率，及坦承自二月十一日開始經營，共賺幾百元等情（ 偵卷第二三頁）。
⒉經本院勘驗被告警詢錄音光碟，被告警詢時有如下之詢答， 經本院勘驗屬實，而警詢時出現：你就說幾千塊而已好了等 語確係滕兆財所述等情，亦據滕兆財證述在卷（本院審判筆 錄第十一頁）：
警察：你總共賺多少？輸贏多少？
被告：這要怎麼回答？
警察：沒關係，你自己講。
被告：我又沒在輸贏，我這都輸比較多，不過現在在寫的， 我要如何回答比較好？
（旁邊男警：你就說幾千塊而已好了）
被告：幾百塊而已。幾千塊。
（旁邊男警：幾百塊，隨便，你就說幾百塊就好） 警察：幾百塊而已？
被告：嘿阿，幾百塊輸贏而已。
⒊經本院勘驗被告警詢錄音光碟、檢察官訊問錄影光碟結果： 「…二、警詢筆錄係警察依被告陳述整理而成，警詢筆錄記 載內容與被告陳述大致相符。被告所述『阿發、阿仁、門小 姐』等人之簽賭方式及金額均係被告自己之陳述。三、除了 警察問被告『賺多少』之部分，警詢中有滕兆財警員說『你 就說幾千就好』等語，其餘部分並未發現警察指導被告陳述 之情形。四、警詢錄音中，並未發現有警察向被告說『如果 要趕快回去做生意就趕快承認下來』或有警察要求被告承認 之情形」。再經本院勘驗被告查獲當日經檢察官訊問錄影光 碟結果：「二、訊問筆錄之記載與被告之陳述相符，被告於 檢察官訊問時確實有承認對賭，有中的賠錢之情形，並承認 賺了幾百元，且有陳述簽注方式及金額」，上開勘驗結果， 經本院記載於審判筆錄可稽（本院審判筆錄第十二、三一、 三二頁）。
⒋證人滕兆財於本院證稱：有在一百零四年二月二十四日到基 隆市○○區○○路○○○號小吃店查緝營利賭博之事。是因 有人檢舉那邊有人在做六合彩賭博，而前往查緝。是與王亭 鈞一起去查緝，…總共四個人。我們一進去的時候就在桌上 發現一張簽單，我問這個簽單是誰的？被告說是他的，因為 檢舉人說都是用手機LINE做簽賭，我們經過被告的同意看他 的LINE，裡面確實有人傳LINE給他簽賭的紀錄。（偵卷第十 五頁）就是當場查到的簽單。當時簽單擺在旁邊桌子上，他 賣東西在前面，旁邊有一張桌子。（偵卷第十六頁）照片就
是被告手機LINE裡面簽賭內容。我們在現場就看到了。我們 有經過被告同意，我們問他說手機可不可以看，他說「要看 你看」，我們看到裡面LINE就有這些紀錄。有當場詢問被告 這些東西（簽賭單及LINE內容）是做什麼用的，被告說是朋 友簽六合彩用的。（還有說一些其他的嗎？）沒有。（你們 因為被告這樣的陳述就帶回去局裡做詢問嗎？）是。警詢筆 錄是陳青文一個人負責詢問、紀錄。（你們有在旁邊一起協 助嗎？）有，我們在整理一些資料。（警詢在最後問到被告 獲利的時候，你是否有插嘴和被告說一句：你就說幾千塊而 已就好了？）有。「（你當時為什麼要這樣說？）因為我們 是算之前講的２８０、２８０、２８０，三個２８０，再一 個５６０加起來，一個人簽賭就一千多元，被告也一直說他 沒有錢，又要一直抽菸，我們也不管他，在問的時候他說到 底要講多少，我說照上面算出來就是幾千塊」、「（你說『 你就說幾千塊而已就好了』意思是說，你當時有稍微算一下 他的獲利大概應該是這樣子？）是被告自己算出來的」、「 （被告什麼時候算出來的？）就是我們在問筆錄之前，算他 這些簽單乘以多少、乘以多少，怎麼算、怎麼算，是他自己 算出來的」、「（依照你剛剛的說法，被告在做筆錄之前的 確你有跟被告講到他營利賭博的相關內容？）對，我有先問 過他這是怎麼簽，到底是簽一支多少錢，是０‧五還是乘以 一，還是乘以二，我們有先問過他」、「我們在辦公室問的 ，回來先問簽單還有解釋LINE的內容，我們問他這個數字是 兩星的還是三星的，是台彩的還是五三九的，還是港號的， 我們先問過他我們才有辦法做筆錄」、「（為什麼你要先問 過被告才有辦法做筆錄？）因為簽賭有很多種類，有台彩、 有五三九，也有香港的六合彩，有很多種作法，所以我們要 問他才知道他做的這個是屬於哪一種的簽賭」、「（這些部 分為什麼不可以在問警詢筆錄的時候請被告直接回答就好， 你們要先事先確認？）我們為了筆錄問起來比較順暢，我們 就先問他，問好以後再做筆錄」、「（你之前在跟被告做這 方面的確認的時候，有無指導被告應該要如何回答？）沒有 」、「（有無指導被告要回答他是簽哪一種彩金、每一注簽 賭多少錢或者說簽賭的方式，這一方面有任何指導他嗎？） 我們沒有辦法指導他，因為是他做的，只有他能回答，我們 沒辦法幫他回答，我們也沒有指導他，因為像我剛剛講的， 這種簽賭有很多種類，只有他做的人才知道，我們沒辦法指 導他」、「（你在跟被告做筆錄之前的確認的時候，有無和 被告說『這個也沒有什麼，你就趕快承認一下，就可以趕快 回去』之類的話？）沒有，被告完全亂講，因為他在作生意
，做小吃，賣一些湯類的，他在說他那個東西會壞掉，你們 趕快弄一弄我要趕快回去顧店」、「（所以你並沒有叫被告 趕快弄一弄回去，是被告自己主動一直跟你們單方面陳述， 是這樣嗎？）是，他一直急著要回去，所以叫我們趕快一點 ，並不是我們在趕他，是他在趕我們」、「（你有勸過被告 承認本件犯罪嗎？）沒有」、「（被告問：在警察局後面抽 菸的時候，你是不是有跟我說『就這幾期趕快承認下來』， 有沒有這樣的事情？）沒有，做幾期我們是依照我們查到的 證據，我要叫你多承認、少承認，我都沒有辦法控制，這是 不可能的事情」。「（依照你剛講的，你們在做筆錄之前有 曾經跟被告瞭解過賭博的方式及下注金額等等這些內容？） 是」、「（在這過程當中，除了你自己以外，有無其他人跟 被告說『如果要回去的話就趕快承認下來』，有沒有曾經聽 過有誰向被告這樣講的？）完全沒有」、「（剛才在勘驗過 程當中，有聽到你跟被告講說『你就說幾千塊就好了』，你 這樣講的原因是因為在做筆錄之前已經跟被告大致溝通過簽 賭的金額，所以你才會這樣講是嗎？）是」、「（後來在警 察局有沒有誰跟被告講說『這個頂多是罰錢而已，沒什麼關 係』叫他承認？）我沒有聽到」等語（本院審判筆錄第十二 至二十、二六頁）。
⒌證人王亭鈞於本院證稱：有在一百零四年二月二十四日與滕 兆財一起到基隆市○○區○○路○○○號小吃店查緝營利賭 博案件。（現場看的狀況？）我只記得有查獲到簽單跟手機 ，就是有LINE的內容。「（之後被告回到警局做筆錄的時候 ，妳有在被告做筆錄的現場？）我們在同一個辦公室」、「 （所以妳聽得到被告做筆錄的情況？）知道他在做筆錄，可 是沒有特別注意內容」等語（本院審判筆錄第二一至二三頁 ）。
⒍觀之扣案簽注單及偵查卷內手機LINE訊息之翻拍畫面（偵卷 第十五至十七頁），確實難以完整推知被告接受簽賭之方式 ，是以，證人滕兆財證稱：為了製作筆錄順暢，於製作筆錄 前，先向被告詢問瞭解賭博方式及簽注金額等細節，被告自 己計算金額，再對於被告製作筆錄等情，應堪採信。是以， 證人滕兆財證稱：於製作警詢筆錄前，曾詢問被告瞭解案情 ，因此於警詢時，其基於對於案情之預先認知，插嘴回答被 告「你就說幾千塊而已就好了」等情，應堪採信。從而，難 認滕兆財警員係憑空捏造事實唆使被告為不利於己之虛偽之 陳述，況滕兆財說「你就說幾千塊而已好了」等語後，被告 隨即反駁「幾百塊而已。幾千塊」（意指：只有幾百元而已 ，沒有到幾千元。見本院審判筆錄第十一頁記載之勘驗內容
），足見被告警詢時回答「（總共賺多少？輸贏多少？）幾 百元」等情，及於檢察官訊問時坦承獲利幾百元之自白，均 係本於自由意志下所為與事實相符之陳述，並未受滕兆財或 其他警察之指導或影響。
⒎而證人滕兆財證稱：警詢前雖曾與被告交談瞭解賭博方式、 輸贏獲利等細節，但並未指導被告如何回答，亦未向被告表 示「這沒有什麼，趕快承認就可以趕快回去」等情如前；且 本院勘驗警詢錄音、檢察官訊問錄影結果，亦未見警察或檢 察官指導被告如何回答，或向被告表示承認才能盡快離開等 情形，況被告自白獲利幾百元等情，確係本於自由意志而為 陳述，亦經認定如前，據此以觀，被告坦承犯罪之自白，並 非基於警察之利誘、詐欺或其他不正方法而為，而係被告出 於自由意志下，本諸自己之斟酌考量，而為之任意性自白， 自得作為證據。
㈡關於扣案手機（含SIM卡一張）、簽注單一張之證據能力： 被告辯稱：並未同意警察觀看其手機內容，當天警察一進去 小吃店就將手機拿過去，伊沒有同意警察看手機云云。 ⒈按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」 ，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。次按「刑事訴 訟法第四十三條之一增訂檢察事務官、司法警察官、司法警 察行搜索、扣押時，準用同法第四十二條搜索、扣押筆錄之 製作規定，係民國九十二年二月六日公布，九月一日施行， 而第一百三十一條之一規定之自願性同意搜索，則是九十年 一月十二日公布，七月一日施行，該條但書所定『但執行人 員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄』之程序性規 範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆 錄指為第四十二條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務 通常將『自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）』 與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使 用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執 行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限 ，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執 行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不 能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完 成之後，此觀第四十二條規定應記載搜索完成時間及搜索結 果與扣押物品名目等旨甚明。受搜索人對其簽署自願受搜索 之同意書面有所爭執，攸關是否出於自願性同意之判斷及搜 索所取得之證據有無證據能力之認定，法院自應深入調查， 非可僅憑負責偵訊或搜索人員已證述非事後補簽同意書面，
即駁回此項調查證據之聲請。該項證據如係檢察官提出者， 依刑事訴訟法第一百五十六條第三項之相同法理，法院應命 檢察官就該自願性同意搜索之生效要件，指出證明之方法」 ，最高法院一百年度台上字第七一一二號判決意旨參照。經 查：本案依搜索扣押筆錄之記載，係依刑事訴訟法第一百三 十一條之一經受搜索人同意執行搜索，有搜索扣押筆錄可憑 （偵卷第八頁）。證人滕兆財於本院證稱：朋友跟我講說那 邊有在簽賭，是用手機簽賭，我們先到現場以後，我們先觀 察，被告比較異常是一直回頭在看手機，因為一般人看手機 的頻率不會那麼高，我們就看他奇怪怎麼一直在看手機，跟 人家檢舉的還蠻符合的，我們就過去，去的時候就在他工作 台旁邊桌上發現有一張簽單，我們就說這張是不是簽單，他 說是，我說「你手機可不可以給我看」，他說「要看你看」 ，我們在手機LINE裡面就看到有簽賭的資料等語（本院審判 筆錄第二五、二六頁）。證人王亭鈞於本院證稱：（怎麼取 得被告的手機，然後去查看LINE的紀錄？）當場是有問他說 「手機可以看一下嗎」，他說「要看你看」。「（照你的講 法是當場有詢問被告可不可以看手機，被告說『要看你看』 ，接下來就是查看他LINE的紀錄，發現有簽賭的紀錄，是這 樣的情形？）是」等語（本院審判筆錄第二七頁）。而偵查 卷內僅搜索扣押筆錄記載：執行搜索扣押之依據為依刑事訴 訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索、命所有 人、持有人或保管人提出或交付應扣押之物予以扣押，執行 經過情形執行人員有出示證件表明身分等情，有搜索扣押筆 錄在卷可稽（偵卷第八頁），卷內並未見自願同意搜索筆錄 （或自願受搜索同意書）。堪認本案執行警員於搜索被告之 前或當時，並未將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始 據以執行搜索，參以首開說明，其搜索難認符合同意搜索之 要件。
⒉次按「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保 全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施 強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人 之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不 擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法 律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟 程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於 違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違 法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難 謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證 據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程
序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外， 此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平 正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另 有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個 案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護， 依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠ 違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實 施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背 法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情 形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪 所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得 證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之 必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度 等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力」，最高法院九 十三年台上字第六六四號判例參照。經查：參以證人滕兆財 、王亭鈞前揭證述內容，本件係警察接獲檢舉被告以手機接 受簽賭，而至現場觀察後，發現被告看手機頻繁，並見被告 工作檯旁之桌上有簽注單，基於上開原因懷疑被告犯罪之情 形下，徵得被告同意實施搜索，而觀看其手機LINE通訊內容 ，發現其內有接受簽注之紀錄，並扣押該手機及簽注單。依 證人滕兆財、王亭鈞前開證言及搜索扣押筆錄之記載，暨警 詢時，警察詢問被告「我們當初給你扣手機時，你有同意？ 」，被告回答「有啦」等情（此經本院勘驗屬實，見本院審 判筆錄第十一頁），堪認警察係徵得被告同意執行搜索。是 警察主觀上難認有違背法定程序之意圖，僅因程序上之疏漏 而導致瑕疵，瑕疵程度輕微。況本案警察若遵守法定程序應 仍可取得上開證據。且排除扣案證據之使用對於將來司法警 察在受搜索人自願同意搜索之情形下避免發生相同瑕疵之預 防效果有限。且執行搜索地點係公眾得出入場所之小吃店， 於目視可見之範圍及情況下發現簽注單，又係經被告同意觀 看手機內容，對於被告隱私權侵犯程度不高，被告警詢時亦 確有表示同意扣押手機如前述，堪認本件搜索程序瑕疵，對 於被告權益及防禦權並未造成嚴重侵犯。而被告接受不特定 人簽注而經營賭博，對於社會風氣造成不良影響，亦可能進 而衍生其他社會問題，阻止被告繼續經營簽賭，對於維護社 會風氣及公共秩序，具有相當實益。從而，審酌被告基本人 權之保障及公共利益之維護，並基於比例原則及法益權衡原 則加以考量，應認本件有瑕疵之搜索所取得之證據即扣案手 機（包括自該扣案手機LINE訊息之翻拍照片）及簽注單，具 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
訊據被告否認犯行，辯稱：朋友用LINE將號碼傳給伊，伊幫 朋友向組頭下注，自己也有向組頭簽注，並未與朋友對賭或 經營六合彩賭博云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中供承在卷（偵卷第 六、七、二三頁），被告警詢筆錄記載：「（警方在一百零 四年二月二十四日十九時二十五分在基隆市○○區○○路○ ○○號因賭博案查獲何物？）現場查獲綽號阿發的簽單，還 有在手機LINE上顯示綽號阿仁在一百零四年二月十一日、十 四日的簽帳單及二月二十一日門小姐的簽單」、「（綽號阿 發、阿仁及門小姐簽賭方式為何？）綽號阿發今天是簽港號 二、三星，阿仁簽台彩五三九及門小姐港號二、三星」、「 綽號阿發今天是簽二、三星共金額是一千零四十元」、「綽 號阿仁分別在一百零四年二月十一日簽二百元、十四日二百 八十元，門小姐一百零四年二月二十一日簽港號四百四十元 。簽賭台式五三九中二星可得五千三百元、三星五萬三千元 。港號二星五千七百元、三星五萬七千元。從一百零四年二 月十一日開始給朋友下單。至今輸贏幾百元等情（偵卷第六 、七頁）。被告偵查中筆錄記載：（有無經營六合彩？）我 跟朋友賭而已。朋友用LINE下注，我跟他們對賭，有中我就 賠，沒有中我就算牌錢，每注八十元，他們都下四分之一， 中兩星五三九是五千三百元的四分之一就是一千三百二十五 元，五三九每天開獎。香港六合彩每週二、四、六開獎，每 注也是八十元，三星五萬七千元，顧客可以玩０‧５、０‧ ２５。下注方式是用LINE把單子給我。（何時開始經營？） 農曆年前，二月十一日左右。共賺幾百元等情（偵卷第二二 、二三頁）。並有手機一支（含SIM卡一張）、簽注單一張 扣案可證（偵卷第十七頁），及「門小姐」、「阿仁」以 LINE傳送簽注訊息之手機翻拍畫面在卷可憑（偵卷第十六頁 ），事證明確。
㈡被告雖辯稱：是朋友將簽注號碼用LINE傳給伊，伊幫朋友向 組頭下注，朋友簽的牌沒有中，組頭就會來收下注的錢，如 果有中，組頭就會把贏的錢拿來給伊，再轉交給下注的人， 伊是用LINE向組頭下注，組頭在LINE裡面的使用者名稱是代 號「第一水」云云（本院準備程序筆錄第三頁）。經查：經 本院當庭勘驗扣案手機，請被告自行操作，打開LINE通訊軟 體，找出其與組頭「第一水」之對話，被告則找出與「啊慧 妹」之對話紀錄，並稱：他（組頭）名字常常在改等語。經 當庭將被告手機與「啊慧妹」之LINE通訊內容拍照附卷（本 院準備程序筆錄第二頁及後附照片）。再經與卷附「門小姐
」、「阿仁」以LINE傳送給被告訊息畫面中之簽注號碼（偵 卷第十六頁），及扣案「阿發」簽單所載簽注號碼（偵卷第 十七頁）相互比對，僅「阿仁」LINE訊息畫面中（偵卷第十 六頁上左照片）下方一組號碼，與被告以LINE傳送予「啊慧 妹」其中一組號碼（本院準備程序筆錄後附照片第五頁下方 之照片）有相符之處（但簽注方式似非完全吻合，後詳）， 除此之外，「門小姐」之LINE訊息畫面中之簽注號碼（偵卷 第十六頁上方右側照片）、扣案「阿發」簽單中之簽注號碼 （偵卷第十七頁），與被告傳送給「啊慧妹」LINE訊息中之 各組簽注號碼，並無發現吻合。堪認被告收到之「阿發」、 「阿仁」、「門小姐」下注號碼，僅「阿仁」其中一組號碼 有傳送予「啊慧妹」，其餘均未傳送予「啊慧妹」下注，而 係自己與簽注賭客對賭。被告雖繼而辯稱：號碼核對不吻合 的原因是因為他（朋友）問我這樣簽起來多少錢，我跟他講 多少錢，他們就說那今天不下了，因為太貴。（是否需要勘 驗你的手機，以查明你與門小姐等人LINE的內容，有沒有門 小姐嫌太貴不要下？）門小姐是用手機跟他講的云云（本院 審判筆錄第三五、三六頁），惟觀之被告與門小姐之LINE通 訊內容，除傳送簽注號碼外，門小姐隨即傳送訊息「如果沒 中要給你4175對不對？」等語（與傳送簽注號碼之訊息僅相 隔一分鐘），堪認門小姐無須向被告詢問，已對於簽注金額 知悉甚詳，進而將金額以LINE訊息予被告確認。被告辯稱： 事後以電話向門小姐聯繫，門小姐說太貴不要下云云，難以 輕信。況且，「阿仁」傳送予被告之號碼，雖有一組與被告 傳送予「啊慧妹」之其中一組號碼有相符之處，惟「阿仁」 傳送給被告之該組號碼，後面有註記「×0.5」字樣（偵卷 第十六頁上方左側照片下方一組號碼），而被告將傳送該組 號碼給「啊慧妹」時，則無相同註記（見本院準備程序筆錄 後附照片第五頁下方照片），是以，被告將該組號碼傳送予 「啊慧妹」，是否係單純為「阿仁」下注？或係基於自己與 「啊慧妹」賭博之意思而自己向「啊慧妹」下注，實非無疑 。綜上，被告辯稱：僅幫朋友向組頭下注，並未自己與朋友 對賭云云，難以採認。況被告確有收受賭客下注以港號六合 彩、台彩五三九等賭法與賭客對賭牟利之營利賭博犯行，既 經被告於警詢及偵查中坦承如前，縱使被告偶有以收到之簽 注號碼轉而向其他組頭下注，亦無解其自己與下注賭客對賭 之營利賭博犯行。
㈢綜上，本案事證明確，被告所辯難以採認，犯行可以認定。三、論罪科刑部分
按刑法第二百六十八條之圖利供給賭博場所罪，本不以有形
空間供公眾出入者為要件；該條所謂「提供賭博場所」，應 指提供聯繫賭博意思之空間而言；該空間則應包括有形及無 形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達 賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博 ，核亦與刑法第二百六十八條之「提供賭博場所」之意相符 ，是以傳真或電話簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而 賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受 影響（最高法院九十三年度臺非字第二一四號判決意旨參照 ）。又刑法之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不 特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於 同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電 話、傳真或通訊軟體方式之方式供人簽賭之行為，亦屬之。 經查，被告以LINE通訊軟體聚集不特定人，提供賭博聯繫空 間，經營以香港六合彩及台彩五三九獎號為依據之簽賭，供 不特定賭客下注賭博，核被告所為，係犯刑法第二百六十六 條第一項賭博罪、第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所 及聚眾賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院 九十五年度台上字第一０七九號裁判意旨參照）。查香港六 合彩、台彩五三九均係每星期固定時間或每日開獎，且持續 不斷，是基於營利之目的而經營簽注賭博，其犯罪行為本質 上即具有反覆、延續實行之特徵，且被告自一百零四年二月 十一起至同月二十四日被查獲時止，多次提供賭博場所，聚 集不特定之人下注簽賭，利用香港六合彩及台彩五三九號碼 對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，其意圖營利提供賭博 場所及聚眾賭博暨賭博行為甚為持續且密集，依上開說明， 為集合犯，應僅各成立一賭博罪、一意圖營利供給賭博場所 及一聚眾賭博罪。又被告於六合彩開獎前之供給賭博場所、 聚眾賭博及與賭客對賭之行為，乃屬於一個賭博犯意決意所 達成同一犯罪行為，在法律概念上為同一行為，其以一行為 同時觸犯上述三罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之意 圖營利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告不思循正當管道獲取財 物，經營簽賭以牟利，助長賭博之不良風氣，影響社會秩序 與善良風俗。並衡之其犯罪之手段，犯罪後否認犯行，難認
具有悔意，暨被告之品行、智識程度、生活狀況等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案 簽注單一張係「阿發」交付被告作為簽注之用，係被告所有 因犯罪所得之物，爰均依刑法第三十八條第一項第二款規定 宣告沒收。至於扣案手機一支，按「依刑法第三十八條第一 項第二款及第三項規定，供犯罪所用或供犯罪預備之物，而 屬於犯人者，得沒收。其立法趣旨係在於防杜再犯及徵收不 法利得，以防衛社會安全、維持正義。至其物之沒收與否， 審判法院固得自由裁量，但財產權乃憲法所保障之人民基本 權利，自有比例原則之適用。是對於非專供犯罪所用之物， 是否允宜沒收，即應本其立法目的，依一般社會通念，受比 例原則之支配，而審慎決定，非許裁判者濫權恣意擅斷，否 則當有法則適用不當之違法」，最高法院九十五年度台上字 第六一三五號判決參照。經查：扣案手機一支，雖係被告所 有，供犯罪所用之物，惟被告係使用其內之LINE通訊軟體聯 繫本案賭博犯行，該手機本身尚有其他功能，且亦兼供被告 其他日常活動及營業聯繫之用，而扣案SIM卡復無證據證明 與本案賭博犯行直接相關。本院衡酌扣案手機既非專供被告 犯罪所用之物，而兼有其他用途，且非違禁物，爰不諭知沒 收，附此指明。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百六十六條第一項前段、第二百六十八條、第五十五條、第三十八條第一項第三款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官朱家蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
刑事第二庭法 官 高偉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書 記 官 李建毅
附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法第二百六十六條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。