臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度訴字第213號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 劉峻呈即劉育鑫
指定辯護人 黃豐欽律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴
（104年度偵字第339號），本院判決如下：
主 文
劉峻呈販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命貳拾肆包、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡酮（3，4-methylenedioxymethcathinone、Mehylone、bk-MDMA）成分之咖啡包拾伍包（合計共參拾玖包，含包裝袋叁拾玖個，驗前總純質淨重約伍拾陸點玖壹公克）均沒收。 犯 罪 事 實
一、劉峻呈明知愷他命（Ketamine）、第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微 量第三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡酮（3，4-methylened ioxymethcathinone、Mehylone、bk-MDMA）均係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持 有、販賣，竟因缺錢花用，基於販賣第三級毒品之犯意，在 嘉義縣中埔鄉後庄三和公園內，以新臺幣（下同）2萬元之 代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「伍佰」之成年男子購入 愷他命24大包及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylme thcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品3，4 -亞甲基雙氧甲基卡酮（3，4-methylenedioxymethcathinon e、Mehylone、bk-MDMA）15包（純質淨重共計56.91公克） ，持有純質淨重20公克以上之愷他命及第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC） 及微量第三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡酮（3，4-methyl enedioxymethcathinone、Mehylone、bk-MDMA）而著手實行 販賣，惟劉峻呈於103年12月29日18時15分許，為警在嘉義 市○區○○路000號前查獲，未及販出上述第三級毒品而未 遂，劉峻呈並於有偵查犯罪權之公務員發覺其上開販賣第三 級毒品未遂犯行前，即自行取出藏放於隨身側背包內之上開 愷他命24包及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylme thcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品3，4 -亞甲基雙氧甲基卡酮（3，4-methylenedioxymethcathinon
e、Mehylone、bk-MDMA）成分之第三級毒品15包，並主動向 員警供述其係意圖營利而販入上開毒品之事實，自首販賣第 三級毒品未遂犯行而接受本件裁判，為警因而扣得上開愷他 命24包、及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC）及含微量第三級毒品3，4- 亞甲基雙氧甲基卡酮（3，4-methylenedioxymethcathinone 、Mehylone、bk-MDMA）成分之第三級毒品15包，而悉上情 。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1 項定 有明文。被告劉峻呈及辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行 準備程序時均表示同意調查，且經本院於審理程序逐一提示 予被告及辯護人表示意見，彼等均未於言詞辯論終結前聲明 異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之 瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必 要者，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認 卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定， 因而均具證據能力。
二、得心證之理由：
經查，上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第19頁、 第42頁），據被告供承：伊所持有的愷他命是向綽號「伍佰 」之男子購買的，本來要買一包愷他命而已，但對方說一次 買多一點比較便宜，如果賣的話還可以貼補家用但還沒有找 到特定之購毒對象就被員警查獲等語明確（本院卷第21、42 頁），且有嘉義市政府警察局第一分局自願搜索同意書、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步檢 驗報告單、照片48張等附卷可稽（警卷第9至25頁）。此外 ，並有經警查獲其所有上述行動電話3支、白色晶體24包等 物可證，而該米白色晶體以氣相層析/質譜分析法、核磁共 振分析法檢測，均呈愷他命陽性反應，（驗前純質淨重合計 44.85公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品鑑驗鑑定 書在卷可參（偵卷第24至28頁）；又扣案之15包淺褐色粉末 ，經送驗結果為檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-meth ylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品 3，4-亞甲基雙氧甲基卡酮（3，4-methylenedioxymethcath
inone、Mehylone、bk-MDMA）等成分，有內政部警政署刑事 警察局104年2月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參 、又被告坦承：伊購買愷他命是作為自己施用及欲販賣予他 人等語明確（本院卷第45頁），堪認被告於自「伍佰」購入 上開第三級毒品時，確即有販賣愷他命以營利之意圖甚明， 其已著手實行販賣行為無疑。綜上，足認被告上開任意性自 白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行均 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品。復按刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利 而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整 之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為 之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作 為既、未遂之標準。是當事人意圖營利而販入並有意賣出之 類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待 其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之 ，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪 （最高法院102年度臺上字第41號判決意旨參照）。另按毒 品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰 則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸 用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持 有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇 販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處 罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販 賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合 之適用；販賣第二級毒品者，法定刑為無期徒刑或7年以上 有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年 以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期 徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑 5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三 級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可 斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低 度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法 院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。 ㈡被告基於販賣毒品以營利之意圖，自「伍佰」處購入愷他命 而持有之，並預計尋找賣家賣出營利，堪認被告已著手於販 賣第三級毒品之構成要件，惟尚未賣出即為警查獲，犯罪尚 屬未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項
、第3項之販賣第三級毒品罪未遂罪、第5條第3項意圖販賣 而持有第三級毒品罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法 律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」，擇一 處斷。毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑為「5年以上 有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，同條例第5條 第3項法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣300萬元以下罰金」，是毒品危害防制條例第4條第3項法 定本刑，顯較毒品危害防制條例第5條第3項之法定本刑為重 ，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒品危害 防制條例第4條第3項規定處斷。且依前述最高法院101年第 10次刑事庭決議，刑度仍應受意圖販賣而持有第三級毒品罪 之最低刑度封鎖。被告販賣前持有純質淨重20公克以上之愷 他命（驗前純質淨重總計56.91公克）之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。另公訴人認被告僅構成毒 品危害防制條例第5條第3項之罪，殊未論及同條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，應有未洽，惟其有關 被告販入扣案第三級毒品後，伺機欲賣出，未及賣出即為警 查獲之基本社會事實既已於起訴書敘明，本院自得加以審理 ，並變更其起訴法條。
㈢被告所犯為未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 ㈣復按刑法第62條所稱自首，係以犯人在其犯罪未被發覺前， 向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。而所謂「發覺」， 係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而 言，固不以明確知其為犯罪之人為必要，而於對其人發生嫌 疑時，即得謂為已「發覺」；但此項對犯人之嫌疑，仍須有 確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院96年度 臺上字第3267號判決意旨參照）。本案之查獲經過，源於嘉 義市政府警察局第一分局員警在嘉義市○區○○路000號旁 執行巡邏勤務時，因見被告於附近徘徊可疑遂予盤查，被告 見警欲對其盤查時立即逃逸而跌倒，被告見狀旋先行主動告 知身上攜帶毒品，並於外套兩側口袋內查獲扣案毒品等證物 ，且於搜索完畢後，製作筆錄前，被告即主動供出上開愷他 命其有意販賣，於被告為此坦承前，員警並無情資顯示被告 購入上開愷他命之目的即在於販賣等情，有本案查獲員警張 誌明所提之職務報告在卷足佐（本院卷第31頁），可知本件 扣案之毒品為被告自行取出以供警扣案，且在其主動供述係 意圖營利而販入上開愷他命前，有偵查犯罪權之司法警察並 無確切根據得為合理懷疑被告涉有販賣第三級毒品未遂之犯 嫌，是堪認被告此舉已屬主動供出本件犯行，並接受裁判， 與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並
遞減之。
㈤再被告於偵查及審判中均自白上開販賣毒品犯行（警卷第2 頁、偵卷第10頁、本院卷第42頁），合於毒品危害防制條例 第17條第2項規定，自應就被告上開販賣毒品未遂犯行依該 條項規定減輕其刑，並再遞減之。
㈥另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別 有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌 過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依 法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59 條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪 情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同 情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院 88年度臺上字第1862號、96年度臺上字第2933號判決意旨參 照）。查本件被告明知第三級毒品依法不得販賣，仍無視於 國家杜絕毒品犯罪之禁令，所欲行販賣之毒品計有第三級毒 品愷他命24包、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3，4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包15包，數量非少，倘順利 出售，無論如何分裝、單位如何計算，均造成社會治安重大 影響；再者，被告自「伍佰」購入之扣案毒品，擬加以出售 ，亦足助長毒梟氣焰，倘毒品真流入市面，對國民身心健康 戕害自非同小可，其等惡性實難謂輕微。是依此犯罪情節考 量，客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處。況 被告經前開未遂、自首及偵審自白之減刑事由遞予減輕其刑 後，所涉販賣第三級毒品未遂罪之法定刑均已大幅減輕，即 無情輕法重之情形，是本院認本件被告應無適用刑法第59條 規定之餘地，附此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高中畢業之智識程度， 四肢健全，正值青春，卻不思戮力上進，欲販賣毒品之行為 若完成，將殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加 ，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面 至深且鉅，殊值非難；其年紀尚輕，未婚、無子女，無因犯 罪經法院判處徒刑之素行，賣出前持有毒品時間不長，且毒 品尚未販賣流通於外之犯罪情節；與祖父同住、從事地磚工 作；犯罪後始終坦承犯行、堪認尚有悔意等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
㈧按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有一、未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪
受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為 適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定 之日起算。復按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新， 祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權 （最高法院72年臺上字第3647號判例意旨可資參照）。本院 考量：被告前無因犯罪經法院判處罪刑之紀錄，素行尚可， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告於警詢 、偵查及本院均坦承犯行，堪信其確有悔意；觀之本案被告 自「伍佰」購得愷他命，至被查獲前尚未覓得特定買家，其 對法益之侵害尚非重大；再以被告現年18歲，智識程度為高 中畢業，年輕識淺，一時失慮誤蹈法網，堪信被告經此偵查 審判程序，當知所警惕，應無再犯之虞，而符合暫不執行為 適當，依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑4年，且 為使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪，從中深切記取教訓 ，使其於緩刑期內深知警惕，避免其再度犯罪，併依刑法第 74條第2項第5款之規定，命被告應於本判決確定後1年內， 向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，以啟自 新，及依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告於緩刑期 間付保護管束。
四、關於沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四 級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之 規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構 成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上 者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第 三級毒品純質淨重20公克以上之罪所查獲之毒品之沒收，並 無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99 年度臺上字第338號判決意旨參照）。本件扣案愷他命24包
（驗前純質淨重合計44.85公克）、含第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、3，4-亞甲基雙氧甲基卡酮成分之咖啡包15包（ 驗前純質淨重合計12.06公克，驗前純質淨重【44.85+12.06 =56.91公克】），純質淨重顯已逾20公克以上，確屬違禁物 無訛，另包裝夾鏈袋計39個，係供包裹上開毒品之用，縱於 檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法完全 析離，自應與上開毒品同視併依刑法第38條第1項第1款之規 定宣告沒收。至送驗用罄之愷他命，客觀上業已滅失，即不 為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案之行動電話3支（含0000000000、0000000000、0000000 000號SIM卡3張）與本件販賣未遂無關，爰不宣告沒收，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官呂雅純到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 林坤志
法 官 李東益
法 官 黃鏡芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 黃怡惠
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。