臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
103年度南簡字第1351號
原 告 盧永順
盧永華
共 同
訴訟代理人 蘇清水律師
黃郁蘋律師
陳世勳律師
複代 理 人 蔡宜均律師
被 告 高振崧
訴訟代理人 劉玟欣律師
上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國104年5月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○地號土地上如臺南市歸仁地政事務所一０四年一月二十九日歸法土地字第００五六００號土地複丈成果圖即附圖編號Ｃ所示部分（面積０.九七平方公尺）之水泥製沉砂井拆除，並將該沉砂井坐落之土地回復原狀後返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之二十六，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳仟參佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段00000○00000地號土地（下稱系 爭415-1、415-2地號土地）為原告2人所共有，應有部分 各2分之1，與系爭415-1、415-2地號土地相鄰之同段415 地號土地（下稱系爭415地號土地）則為被告所有，系爭4 15地號土地上建有被告所有之房屋，被告未經原告2人同 意，竟於民國103年10月底在系爭415-1、415-2地號土地 上擅自僱工挖設水泥製溝渠、沉沙井（下稱系爭溝渠、沉 沙井），其位置如臺南市歸仁地政事務所104年1月29日歸 法土字第005600號土地複丈成果圖即附圖編號Ａ所示部分 （面積16.78平方公尺）、編號Ｂ所示部分（面積20.10平 方公尺）、編號Ｃ所示部分（面積0.97平方公尺），被告 以此方式無權占有使用原告所有之土地，經原告出面制止 ，被告依然無停工意思並要求工人繼續挖設水溝，爰依民 法第767條、第821條之規定提起本訴。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、民法第779條之立法理由謂：第4項訴訟性質係屬形成之訴 ，對於何謂鄰地之「損害最少之處所及方法」，審理法院 不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通 過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通 過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即 應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝 訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之 土地是否符合第1項前段規定，乃屬當然。依民法第779條 規定及立法理由推論，縱被告有通過鄰地排泄家用或其他 用水，以至河渠或溝道之需要，仍應擇於鄰地損害最少之 處所及方法為之，至損害最少之處所及方法究竟為何，有 異議時並應由有通過權之人或異議人請求法院以判決定之 ，俟判決確定，被告之通過權始存在發生或確認，準此， 不論為確認或形成判決，在未經法院判決認定損害最少之 處所及方法之前，被告並未取得該等通過權利，而法律亦 未賦予被告得未經所有權人之同意即任意依其主觀上意思 在鄰地挖設水泥溝渠之權利。本件被告在鄰地所有權人即 原告尚有異議而未經法院判決確定取得通過權之情況下， 擅自在原告之土地挖設溝渠，難謂得依民法第779條之規 定而主張其權利存在。
２、被告欲經過原告之土地排泄家用水，除挖設水泥溝渠以通 溝道外，尚有舖設塑膠水管或將管線埋設於土地之下方等 損害較為輕微之方法，足可達到排泄家用水之目的，要無 在原告所有之土地上挖掘系爭溝渠致原告土地一分為二之 必要，況被告大可將系爭沉沙井設置在其所有之土地內， 卻仍占用原告之土地，顯然未將原告所受之損害納入考量 ，全然依其方便而造成鄰地所有人之損害，而不符民法所 規定相鄰關係之立法本旨。再者，系爭溝渠之位置橫亙在 原告所有土地之中間，造成原告土地一分為二，造成原告 在土地利用上相當程度之不利益，系爭溝渠之位置係位在 原告母親耕作之地方，被告不顧原告反對將系爭溝渠設於 實際耕作之土地上，是被告所採取開挖水泥水溝之方法及 位置絕非損害最小之方法及處所，縱被告之土地現狀有排 放家庭用水之需要，而使原告之所有權受到限制，亦不代 表被告得濫用相鄰關係之權利恣意挖掘他人之土地設置溝 渠而造成鄰地所有權人之重大損害。
３、系爭415、415-1、415-2地號土地之地勢高低究竟為何， 應非僅憑地政人員之說詞即可判定，蓋地政人員僅係測量 相關位置並繪製平面複丈成果圖，無法測出地勢高低，故
其所述東側較西側高應不足以作為判斷地勢高低之依據。 況被告所有之房屋周圍均為田地，原本附近之灌溉水路均 為四通八達，且排水之流向均是由西往東排出，是周圍土 地之地勢為西高東低，且系爭415地號土地東側遠處有排 水溝渠，排水應由東邊排出，因被告於其所有之田地上非 法建築房屋，致房屋周遭水路中斷，且被告為興建房屋在 系爭415地號土地上舖設水泥墊高地面，致系爭415地號土 地高於周圍土地，被告以違法興建之房屋主張排放家庭用 水之權利，有權利濫用之虞。被告既違法於田地上搭蓋房 屋在先，即不得將其個人之違法行為造成自身不利益之結 果轉嫁於鄰地所有權人。
４、縱被告提出之前地主同意書係屬真正，惟因債之相對性， 被告不得依該同意書對原告主張權利。又被告挖掘之系爭 溝渠離原來供通行之道路尚有一段距離，縱被告有排水需 要，亦可將排水溝設於較靠近原告土地邊界之位置，然被 告卻將系爭溝渠舖設於距離土地邊界尚有一段距離之位置 ，顯非損害最小之方法及處所等語。
（三）並聲明：
１、被告應將埋設於系爭415-1、415-2地號土地下如附圖所示 編號A、B、C部分，面積共37.85平方公尺之系爭溝渠、沉 砂井移除，並將上開土地回復原狀後返還原告。 ２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告係自102年7月2日以贈與原因登記取得系爭415-1、41 5-2地號土地之所有權，惟被告早於97年12月25日即已買 受系爭415地號土地並辦理所有權登記。系爭415地號土地 與系爭415-1、415-2地號土地相鄰，因與對外通行公路並 無連絡，基於通行以及排水等必要，必須通行相鄰之系爭 415-1、415-2地號土地，以及通過上開土地設置水電及相 關設施等必要設置，被告因此於買受系爭415地號土地時 ，即於97年12月10日與當時系爭415-1、415-2地號土地之 所有人簽立同意書，記載「地主同意進入土地10米，同意 無償使用土地」、「雙方同意勝利段415、415-1、415-2 地號供通行道路」、「買方申請水電及相關設施，賣方不 得異議」等語，被告旋於98年間在415-1、415-2地號土地 上系爭設置水電、埋設水管，原告取得系爭415-1、415-2 地號土地所有權時即已知悉並承受此負擔，其所有權因而 受限制，嗣後被告為改善排水系統已事先通知原告盧永華 並提出上開同意書。
（二）被告所有之系爭415地號土地之地勢東側較西側高，此經
地政人員於現場勘驗時陳述明確，又系爭415地號土地東 側有建物並無通路，且無設置獨立排水系統設施，反觀西 側經過原告所有之系爭415-1、415-2地號土地上設有排水 設施，並有外側排水系統，是被告為供居家使用、排泄家 庭用水，必須通過原告所有之系爭415-1、415-2地號土地 設置排水設施等必要設置，又因附近農地的水都會流至系 爭415地號土地，故需設置沉沙井沉澱泥沙，以免阻塞後 段的水溝。另系爭415地號土地之前因遭遇豪雨而無法排 水，造成系爭415地號土地及其上建物淹水，益徵系爭415 地號土地之地勢東側較西側高且必須通過原告所有之土地 設置排水設施。被告於98年間已埋設水管，但無法達到排 水功用，因而在原埋設水管的地方挖設水溝，當初被告無 法照原告之要求停工，係因水管已經被挖起來，水排不出 去。被告依民法第779條規定有鄰地過水權，原告即有容 忍被告於系爭415-1、415-2地號土地上設置排水設施等必 要設置，且系爭溝渠之長度為53.7公尺、寬度65公分，系 爭沉沙井之長度120公分、寬度70公分，排水設施之面積 係在合理範圍內，另被告係沿著通行道路旁挖掘溝渠，已 係損害最小之處所及方法。
（三）民法第779條之立法理由應係指倘本件被告起訴主張其對 原告有鄰地過水權時，民法第779條即為請求權基礎，並 非指被告不能以該規定作為本件之答辯理由，符合民法第 779條規定之要件時，土地所有人使其水通過鄰地之行為 ，即不構成侵害鄰地所有人之所有權，非必須透過訴訟始 能確定土地所有人有鄰地過水權，民法第779條之規定得 作為有權占用他人土地之事由。另被告所有之房屋係合法 興建，且無論建造是否合法均有排水需要，並非違章建築 即無排水權利等語，資為抗辯。
（四）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：
（一）原告主張：系爭415-1、415-2地號土地為原告2人所共有 ，應有部分各2分之1，與系爭415-1、415-2地號土地相鄰 之系爭415地號土地則為被告所有，系爭415地號土地上建 有被告所有之房屋，被告於103年間在系爭415-1、415-2 地號土地上僱工挖設系爭溝渠、沉沙井，其位置如附圖編 號A所示部分（面積16.78平方公尺）、編號B所示部分（ 面積20.10平方公尺）、編號C所示部分（面積0.97平方公 尺）等情，業據其提出地籍圖謄本1份、土地登記第二類
謄本3份、照片7張為證（見本院103年度司南簡調字第120 3號卷第7頁至第14頁），並經本院會同臺南市歸仁地政事 務所人員至現場履勘無誤，有勘驗筆錄暨現場勘驗照片各 1份、臺南市歸仁地政事務所104年3月17日所測量字第000 0000000號函檢附上揭土地複丈成果圖1份附卷可稽（見本 院卷第34頁至第42頁、第46頁、第47頁），復為被告所不 爭執（見本院卷第21頁），堪信為真實。
（二）又原告主張：被告未經其等之同意而於系爭415-1、415-2 地號土地上挖設系爭溝渠、沉沙井，為無權占用乙節，為 被告所否認，並辯陳：其於97年12月10日即與當時系爭41 5-1、415-2地號土地所有人簽立同意書，同意其進入土地 10米使用系爭415-1、415-2地號土地，原告對此知情，自 應承受此負擔；又依民法第779條規定，其有過水權，並 非無權占用等語，是本件爭點厥為：原告是否需承受上揭 同意書所載之負擔？又被告依民法第779條規定對系爭415 -1、415-2地號土地有無過水權？經查： １、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項定有明文 。又「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他 用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰 地損害最少之處所及方法為之。」則為民法第779條第1項 所規定。又積水地所有人因使土地乾涸，設置排洩工作物 ，本為法律所准許，則為最高法院19年上字第951號判例 意旨所揭示。
２、被告雖持97年12月10日之同意書1份為據辯稱：其於97年1 2月10日即與當時系爭415-1、415-2地號土地所有人簽立 同意書，同意其進入土地10米使用系爭415-1、415-2地號 土地，原告對此知情，自應承受此負擔云云，然觀之上揭 同意書（見本院卷第27頁），其雖載明「地主同意進入土 地道路10米，同意無償使用土地」、「雙方同意勝利段41 5、415-1、415-2地號供通行道路」、「買方申請水電及 相關設施，賣方不得異議」等語，然該同意書係被告於97 年12月間購買系爭415地號土地時，與系爭415-1、415-2 地號土地之前地主即訴外人顏松斌、孫月花所簽訂，依債 之相對性，上揭同意書無法拘束原告，再者，被告亦未能 舉證證明原告有承受上揭同意書所約定義務之意思，則被 告猶執該同意書辯稱：原告應容任其設置系爭溝渠、沉沙 井乙節，並不可採。
３、又查，系爭415地號土地四周並無排水設施，而其西側相
隔系爭415-1、415-2地號土地設有排水溝渠，又系爭415 地號土地之地勢較系爭415-1、415-2地號土地之地勢為高 等情，為兩造所不爭執（見本院卷第59頁反面），並經本 院會同臺南市歸仁地政事務所人員至現場履勘無訛，有上 揭勘驗筆錄暨現場勘驗照片各1份、臺南市歸仁地政事務 所104年3月17日所測量字第0000000000號函檢附上揭土地 複丈成果圖1份附卷可考，又系爭415地號土地上興建有被 告所有居住之建物，已如前述，則被告居住於該建物時， 為排泄家用或其他用水，自有使用上揭系爭土地西側遠處 之排水溝渠之必要，另為連接該排水溝渠以順利排水，當 有由系爭415地號土地處向西通過系爭415-1、415-2地號 土地設置溝渠連接上揭溝渠之必要，觀之上揭民法第779 條規定及說明，被告設置系爭溝渠以對外連接上揭溝渠， 並非無據；至原告雖另主張：系爭415地號土地東邊處另 有排水溝渠，被告為排水應向東設置溝渠云云，為被告所 否認，而原告對於系爭415地號土地東邊另有可供利用之 溝渠乙節，未能舉證以實其說，自難據之為不利於被告之 認定。又原告主張：被告為興建房屋在系爭415地號土地 上舖設水泥墊高地面，致系爭415地號土地高於周圍土地 ，被告以違法興建之房屋主張排放家庭用水之權利，有權 利濫用之虞云云，然查，縱認被告在系爭415地號土地上 興建建物，確有墊高土地，惟就社會常情而言，為避免日 後建物積水，自應先行墊高土地；又被告興建建物是否違 反行政法，與系爭415地號土地是否得依據民法第779條主 張過水權，係屬二事，互不影響；是原告仍持前詞主張： 被告濫用權利云云，尚不足採。
４、再者，依據民法第779條第1項但書規定，土地所有人為排 泄用水通過鄰地設置工作物時，應擇於鄰地損害最少之處 所及方法為之。查被告為排泄用水除設置系爭溝渠外，尚 在系爭415-1地號土地上設置系爭沉沙井，然考量系爭沉 沙井係用於排泄廢水前予以沉澱，以免排泄時阻塞溝渠乙 節，為被告於本院審理時所自承（見本院卷第59頁反面） ，則該沉砂井並無必須設置於系爭415-1地號土地之必要 ，被告亦可將之設置於其所有之系爭415地號土地上，仍 可達到沉澱廢水之目的，是以，就系爭沉沙井而言，被告 顯然未擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，而與上揭規 定有違，據此，被告辯稱：其依據民法第779條規定得設 置系爭沉沙井乙節，尚難認有理，原告請求依據民法第76 7條之規定，請求拆除系爭沉沙井乙節，自屬有據。至原 告另主張：縱被告有通過系爭415-1、415-2地號土地排泄
家用水之必要，除挖設水泥溝渠以通溝道外，尚有舖設塑 膠水管或將管線埋設於土地之下方等損害較為輕微之方法 ；又被告應將系爭溝渠設置於較靠近系爭415-1、415-2地 號土地邊界處，其卻在離原來供通行之道路邊尚有一段距 離之處設置系爭溝渠，導致系爭415-1、415-2地號土地一 分為二；其顯然未選擇對鄰地損害最少之處所及方法設置 系爭溝渠云云，然查，被告設置系爭溝渠係因其原來所埋 設之排水管已無法負荷廢水之排放而造成系爭415地號土 地淹水乙情，業經被告陳明在卷（見本院卷第70頁反面） ，可知被告係不得不捨埋設水管方式而以設置系爭溝渠之 方式排泄廢水；再者，系爭溝渠雖有將系爭415-1、415-2 地號土地一分為二之情，然觀之現場照片（見本院卷第40 頁、第41頁），可知系爭溝渠已係緊靠電線桿而設置於道 路邊緣處，又斟酌該道路係供兩造及附近土所有人使用乙 節，為兩造所不爭執（見本院卷第70頁），可徵被告應係 考量上揭電線桿之位置及道路供眾人使用之因素後，始在 該處設置系爭溝渠；另酌以系爭溝渠長為53.7公尺、寬為 65 公分，並未逾越一般溝渠之設計；是縱上，原告以前 詞主張：被告設置系爭溝渠未符選擇對鄰地損害最少之處 所及方法云云，尚有誤會，並不可採。
５、至原告另主張：由民法第779條規定及立法理由推論，縱 被告有通過鄰地排泄家用或其他用水之需要，仍應擇於鄰 地損害最少之處所及方法為之，至損害最少之處所及方法 究竟為何，有異議時並應由有通過權之人或異議人請求法 院以判決定之，俟判決確定，被告之通過權始存在發生或 確認，準此，不論為確認或形成判決，在未經法院判決認 定損害最少之處所及方法之前，被告並未取得該等通過權 利，而本件被告尚未經法院判決確定取得通過權，難謂得 依民法第779條之規定而主張其權利存在云云。惟按所謂 確認之訴者，係指其請求確認特定的權利或法律關係存在 或不存在，所謂形成之訴者，則係指原告要求法院以判決 創設、變更或消滅法律關係；易言之，確認之訴所確定者 為業已存在或不存在之權利或法律關係，形成之訴則係為 原告請求法院以判決變動原有法律關係，在判決原告勝訴 前法律關係不生變動；又細繹98年01月23日民法第779條 第4項修法理由謂：「第四項訴訟性質係屬形成之訴，對 於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受 當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權 之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之 權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受
當事人聲明之拘束。……。」等語，是以，有通過權（過 水權；下同）之人倘未主張特定之處所及方法，而依據民 法第779條第4項規定請求法院定其通過之處所及方法時， 固為形成之訴，然倘主張有通過權之人或異議人請求對特 定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴， 而為確認之訴，查本件被告係以設置系爭溝渠、沉沙井之 方式主張其在系爭415-1、415-2地號土地上有通過權，顯 係屬對特定之處所及方法主張其有無通過之權，揆之上揭 說明，其屬性應為確認性質，其通過權存在與否無待判決 形成，是原告執前詞主張：本件被告尚未經法院判決確定 取得通過權，難謂得依民法第779條之規定而主張其權利 存在云云，並不足採。
四、綜上所述，被告所有設置之系爭沉沙井占用系爭415-1地號 土地如附圖編號Ｃ所示部分（面積0.97平方公尺），並無合 法權源，自屬無權占用；從而，原告依據民法第767條第1項 之規定，請求被告將系爭沉沙井拆除，並將系爭沉砂井坐落 之土地回復原狀並返還原告，自屬有據，應予准許。至逾此 範圍之請求，則因被告有過水權，要屬無據，應予駁回。五、本件原告勝訴部分係屬民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟事 件，所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規 定，應依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保，聲請宣告 假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院自無庸就其 聲請而為准駁之裁判；又被告另陳明願供擔保，請求免為假 執行宣告，於法亦無不合，併酌定相當擔保金額准許之。至 於原告敗訴部分，假執行之聲請失所依附，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負 擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴 訟費用，民事訴訟法第79條第1項、第85條第1項前段分別定 有明文。據此，本件原告一部勝訴、一部敗訴，自應依兩造 勝敗比例命由兩造分別負擔，爰判決如主文第3項所示。據上論結，本件原告之訴為一部分有理由、一部分無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第85條第1項前段、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 王參和
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
書記官 陳淑芬