臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1732號
104年5月14日辯論終結
原 告 新竹縣關西鎮公所
代 表 人 吳發仁（鎮長）
訴訟代理人 蔡甫欣 律師
被 告 新竹縣政府
代 表 人 邱鏡淳（縣長）
訴訟代理人 宋瓊豪
黃金源 律師
參 加 人 內政部營建署
代 表 人 許文龍（署長）
訴訟代理人 郭學文
上列當事人間補助費事件，原告不服內政部中華民國102 年10月
24日台內訴字第1020317614號（案號：0000000000）訴願決定，
提起行政訴訟，並經本院依行政訴訟法第44條第1 項規定命參加
人參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件參加人代表人原為曾大仁，訴訟中變更為許文龍，業據 參加人新任代表人許文龍提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核 無不合，應予准許。
二、事實概要：
緣參加人為執行「易淹水地區水患治理計畫第2 階段實施計 畫雨水下水道工程」，民國（下同）98年4 月30日與被告簽 訂新竹縣關西鎮正義路、中興路、明德路雨水下水道工程（ 下稱系爭工程）委託代辦協議書，委託被告代表參加人辦理 系爭工程之工程規劃、設計、施工、預算書圖審查及工程施 工相關事宜，代辦期限以工程全部完成驗收、結案為止，工 程經費由「易淹水地區水患治理計畫第2 階段」（97-99 年 度）特別預算項下編列新臺幣（下同）9,000,000 元支應。 嗣原告依被告98年3 月2 日府工水字第0980029203號函（下 稱被告98年3 月2 日函）辦理系爭工程招標，由峰安營造有 限公司（下稱峰安公司）得標，系爭工程於98年5 月25日開 工，98年11月2 日竣工，並於98年11月26日驗收合格。原告 爰以99年3 月4 日關鎮建字第099002343 號函檢送系爭工程 竣工結算書、變更設計議定書及工程結算明細表等相關資料
，請求被告核撥工程補助款8,608,268 元，經被告99年5 月 27日府工水字第0990080432號函復以，原告應就系爭工程變 更設計程序是否與政府採購法相關規定相符及相關工程施作 疑義等事項查明釐清後再行辦理工程款撥付事宜。原告乃以 100 年8 月9 日關鎮建字第1000007316號函、100 年12月26 日關鎮建字第1003005591號函說明並請求撥付款項，被告則 以100 年8 月24日府工水字第1000099285號函（下稱被告10 0 年8 月24日函）、101 年2 月8 日府工水字第1010013743 號函知原告，俟系爭工程經辦過程之實質事項完成釐清並符 合相關規定後儘速辦理撥款。後因峰安公司訴請原告給付工 程款事件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於101 年 7 月31日以101 年度建字第9 號民事判決原告應給付峰安公 司7,726,221 元及自100 年11月22日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息，並經臺灣高等法院101 年度建上字第160 號民事判決駁回原告上訴而於102 年2 月4 日判決確定在案 ，原告乃再以102 年5 月31日關鎮建字第1023002337號函（ 下稱原告102 年5 月31日函）向被告請求核撥補助工程款及 應給付峰安公司遲延利息及訴訟裁判費共計8,989,662 元， 並以被告逾2 個月未為准駁決定，有應作為而不作為之情事 ，向內政部提起訴願，訴願中被告以102 年8 月14日府工水 字第1020117016號函（下稱原處分或被告102 年8 月14日函 ）復原告略以：「……二、依據本府100 年8 月24日函（諒 達）說明，旨揭工程中央補助款部分，俟貴所就該項工程經 辦過程之實質事項完成釐清並於符合政府採購法、主計法規 （會計法）、工程合約等相關規定後，即儘速辦理撥款作業 。三、請貴所依據本府100 年3 月23日府工水字第10000382 66號函說明第三項1~3 及第四項內容（如附件），儘速提供 書面資料以利前開事項辦理……」，經內政部以原處分為訴 願標的審認後作成訴願不受理決定，原告遂提起本件行政訴 訟。
三、原告主張略以：
㈠本件法律關係為參加人以行政契約委辦系爭工程予被告後 ，被告再以行政處分將系爭工程委辦予原告：
系爭工程緣起於95年1 月17日，參加人召集兩造與新竹縣 各鄉鎮市公所開會研商及審查，嗣原告依據參加人指示研 擬執行計畫書報被告轉參加人核定，該執行計畫書第2 頁 工程位置為「關西鎮正義路（由光明路口至與北平路交叉 路口止）、中興路（與明德路交叉路口至與北平路交叉路 口止）及明德路（由正義路口與中興路交叉路口止），接 至北平路現有雨水下水道」，被告以98年3 月2 日函之行
政處分核定系爭工程，命原告於98年4 月底前完成工程發 包，原告據此於98年4 月21日以關鎮建字第5095號函製作 系爭工程預算書陳報被告，該預算書依據前開陳報參加人 執行計畫書工程位置，製作工程總圖、平面位置圖，標示 系爭工程下水道位置，預算書經被告轉陳參加人98年5 月 5 日營署水字第0983682928號函備查，原告再於98年6 月 1 日以關鎮建字第7005號函陳報開工報告表等資料予被告 ，將系爭工程開工施作。是本件係參加人依水患治理特別 條例第2 條第5 項規定，將系爭工程委辦予被告，並依同 條例第4 條第1 項規定，編列預算補助被告。被告接受參 加人之委辦後，再依同條例第2 條第6 項第3 款及新竹縣 政府對各鄉鎮市公所補助辦法第5 條第1 款第2 目規定， 辦理水患治理特別條例各項執行工作，並以98年3 月2 日 函之行政處分委辦予原告，非如被告所述與原告間無委辦 之法令依據，是縣市政府與鄉鎮公所的默契。
㈡被告不給付原告8,989,662 元補助款無理由： ⒈依地方制度法第4 章規定，中央與地方、地方與地方間 之關係僅有自治事項及委辦事項2 種，被告否認本件為 委辦事項，縱本件為自治事項，依地方制度法第75條第 6 項（原告誤載為第6 款）及第76條規定，原告辦理自 治事項如違背法令，被告亦僅得以撤銷、變更、廢止、 停止執行或代行處理等方式為之，今原告已辦理系爭工 程完畢，且對峰安公司拒絕付款而盡行政責任，但經法 院判決原告敗訴確定，原告仍應給付峰安公司系爭工程 款，故本件無論是自治事項或委辦事項，被告對原告之 監督以不撥款為方式應無理由。況原告若有被告所述其 他違法情事，被告得移送檢調機關調查，亦即被告對原 告之監督仍應依前開地方制度法為撤銷、變更、廢止、 停止執行或代行處理等方式為之，而非不予撥款。 ⒉復依地方制度法第2 條第4 款及第5 款規定，核定與備 查有不同之法律性質及效果，前者須上級政府或主管機 關作成決定，後者下級政府或機關得全權處理，陳報上 級政府或主管機關僅使其知悉。原告自執行計畫書、工 程預算書、工程變更設計預算書至結算書，均陳報被告 及參加人完成備查程序，即原告已全權處理系爭工程至 結案，被告及參加人均已知悉，且參加人亦自認系爭工 程審查程序均以備查方式為之，若本件法律性質須由被 告及參加人作成決定，何以被告及參加人歷次回函均以 備查為之？故本件被告實無理由不撥款予原告。 ⒊系爭工程竣工報告表之主辦機關鎮長欄已由前主任秘書
李常棟代理蓋章，原告陳請被告核撥系爭工程補助款之 99年3 月4 日關鎮建字第2343號函亦由現任鎮長吳發仁 蓋章批發，並無被告所稱代表人變更後未同意及核章， 以及機關首長未同意等情。又原告98年7 月31日關鎮建 字第0980010079號函已正式陳報被告修正合約，被告亦 簽核「俟工程會完成解釋後，依其內容再行簽議辦理」 ，並由被告工務處處長范萬釗代為決行，且行政院公共 工程委員會98年12月21日工程企字第09800541230 號函 亦敘明「本案應由貴所本權責核處」，顯見原告變更契 約已陳報被告函請行政院公共工程委員會核示本權責核 處，並無被告所認定之違法事項。
㈢系爭工程並無被告所述「原告未將結算驗收資料陳報被告 」、「原告變更並沒有讓被告知道」、「只做百分之30幾 」等情事：
系爭工程承包商即峰安公司於98年7 月7 日以峰營滄第98 07001 號函陳報原告，施工後明德路及正義路段地下管線 交錯無法施工，先行停工，經原告會勘、評估、審查後， 決定變更系爭工程下水道路徑，並於98年8 月20日以關鎮 建字第10993 號函陳報系爭工程變更設計預算書予被告， 該變更預算書第1 頁已敘明施工路段地下管線交錯無法施 工情形，第2 頁「變更內容」1 載明「原設計明德路→正 義路的排水路徑，改為明德路→中興路→北平路→正義路 」，製作第16頁與第17頁平面位置圖003 號及004 號，標 示系爭工程下水道變更設計位置，被告以98年8 月27日府 工水字第0980133430號函將原告申請系爭工程變更設計預 算書轉陳參加人審核，並以98年9 月21日府工水字第0980 149389號函同意備查系爭工程變更設計案，嗣原告於98年 11月2 日完工陳報被告，被告於99年3 月2 日以府工水字 第0990030911號函請原告陳報結算書，轉陳參加人辦理決 算作業，原告亦依被告指示，以99年3 月4 日關鎮建字第 2343號函陳報結算書等資料向被告請款，該結算書第17頁 與第18頁竣工圖003 號及004 號，標示系爭工程下水道變 更設計竣工位置，且竣工位置與變更預算書第16頁與第17 頁平面位置圖003 號及004 號系爭工程下水道變更設計位 置相符，並無被告所述「只做百分之30幾」之情形，是被 告遂以99年4 月7 日府工水字第0990050753號函轉陳原告 結算書等資料向參加人審核請款，並經參加人核撥系爭工 程經費予被告。
㈣被告100 年3 月23日府工水字第1000038266號函（下稱被 告100 年3 月23日函）要求補正事項，原告已悉數補正：
⒈原告100 年5 月17日業以關鎮建字第2658號函回復並補 正被告100 年3 月23日函所要求事項，原告於函中已敘 明「旨案變更設計書經鈞府同意備查；召開竣工結算方 式協調會時鈞府亦派員與會，並作成結論；向營建署請 款時所檢具資料（包含變更設計協定書）皆為本所（即 原告）提供，且經營建署審核後，補助款早已撥付入縣 庫」。
⒉被告98年9 月21日以府工水字第0980149389號函同意本 件變更設計案，原告於98年9 月26日簽擬「本案既經營 建署及縣府同意變更設計，建請鈞長同意議定書用印」 ，原告主任秘書李常棟於98年9 月28日批示「如擬」。 原告於98年9 月底前製作「契約變更議定書」，符合被 告要求98年9 月底與原契約另一方所完成簽署之契約變 更議定書之規定，雖該契約變更協議書經公文流程，於 99年1 月21日始完成用印，且經原告監辦單位主計主任 洪宗玄簽署，鎮長羅吉坤核准，亦符合被告要求機關首 長核准、監辦單位主計人員簽署之規定。
㈤被告不得以原告違反政府採購法第22條第1 項第6 款或會 計法第100 條規定為由，主張不撥付補助款： ⒈被告認為系爭工程變更範圍已超過50% ，不應依政府採 購法第22條第1 項第6 款規定採限制性招標，惟原告已 於前開100 年5 月17日函表1 敘明「編號2 、四、本案 係於原計畫核定範圍內，應實際需要辦理變更設計，排 放水系及路徑並未變更，且無新增工項。編號2 、六、 由上可證，雖施作路線不同，但施作區域仍一致，故新 竹縣政府及營建署均備查。編號5 、二、變更設計後， 增加1,528,826.8 元，未逾原主契約830 萬元之50% 。 」故本件並未如被告所述變更設計超過50% 。退步言， 縱認原告違反政府採購法第22條第1 項第6 款規定，被 告與參加人委託代辦協議書，陸、六雖規定應按政府採 購法規定辦理，惟該協議書並未指明違反政府採購法規 定，得不撥付補助款之法律效果。況被告98年3 月2 日 函命原告施作系爭工程，亦未載明違反政府採購法規定 得不撥付補助款之法律效果。
⒉再政府採購法第87條至第92條並未規定違反政府採購法 規範，得不撥付補助款之法律效果，且採購人員倫理準 則第12條第1 項亦僅規定機關發現採購人員有違反該準 則之情事者，應依公務員服務法、公務員懲戒法、公務 人員考績法及其他相關規定處置或移送司法機關處理、 調離與採購有關之職務、施予與採購有關之訓練等。又
縱原告有會計法第100 條規定情形，依臺灣高等法院96 年度重上更㈠字第19號判決意旨，違反會計法第100 條 規定之情事，屬機關內部作業程序完備與否之問題，不 得執此程序對外主張私法契約無效，故被告不得以原告 違反會計法第100 條規定，主張不撥付補助款。 ㈥被告100 年3 月23日函說明三、1 至3 事項已不可回溯， 原告無法重新辦理招標，被告要求原告依前開說明辦理始 撥發補助款予原告，實不合理。另原告請求被告給付之補 助款8,989,662 元，包含發包工程費7,726,221 元、工程 管理費184,850 元、委託設計監造費270,962 元、空污費 33,428元、道路管線挖掘規費200,000 元、遲延利息及執 行費380,384 元以及訴訟裁判費193,817 元（民事訴訟第 一審原告應負擔訴訟費用為77,527元、第二審原告應負擔 訴訟費用為116,290 元），總計8,989,662 元，原告業依 判決所命支付上開金額予峰安公司，且系爭工程已辦理完 竣，參加人亦已將工程補助款核撥予被告，被告自應將該 款轉發原告。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈ 先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成給付原 告8,989,662 元補助款之行政處分。⒉備位聲明：被告應 給付原告8,989,662 元。
四、被告答辯略以：
㈠系爭工程係由「易淹水地區水患治理計畫第2 階段」（97 -99 年度）特別預算項下編列900 萬元支應，依易淹水地 區水患治理計畫第2 階段委託縣市政府辦理工程統計表， 可知系爭工程之工程費係「設備投資」，並非補助款，也 非補助費，合先敘明。既然系爭工程之工程經費係「設備 投資」，故原告施作系爭工程時，當受參加人與被告於98 年4 月30日簽立之系爭工程委託代辦協議書之代辦機關， 亦即被告之監造及施工督導等，原告主張系爭工程補助款 係參加人核撥原告，被告僅為轉發機關之地位，與系爭工 程委託代辦協議書內容不符，顯有誤解。
㈡關於原告主張被告負有一般給付義務部分：
⒈原告依行政訴訟法第5 條第1 項請求課予義務訴訟，須 說明係依何法所為請求，然原告並未說明。被告100 年 3 月23日函僅就原告向被告申請撥付系爭工程之工程經 費事，尚需原告就疑點部分釐清及說明，並要求原告應 補正提出相關佐證資料，俾便被告審核，並非對原告的 請求有所准駁，亦不生任何法律效果，實屬被告對原告 之觀念通知，絕非行政處分。且截至目前為止，原告仍 未對被告100 年3 月23日函所載疑點部分為釐清及說明
，更未補正提出相關佐證資料，實屬行政怠惰，被告尚 未撥付系爭工程費予原告，係可歸責於原告。
⒉又原告依行政訴訟法第8 條第1 項規定提起一般給付訴 訟，應舉證說明係基於何種公法上之原因，且行政契約 之締結，除法規另有其他方式之規定外，應以書面為之 ，行政程序法第139 條規定甚明。原告未舉證說明係基 於何種公法上之原因，可向被告請求財產上之給付，復 未與被告簽立任何書面行政契約，原告實無任何權利及 理由，向被告請求給付。另依行政訴訟法第8 條第1 項 規定提起一般給付訴訟而請求金錢給付者，必須以該訴 訟可直接行使給付請求權時為限。換言之，得直接提起 一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證 確定之金錢支付或返還。本件原告所憑參加人98年5 月 5 日營署水字第0983682928號函，據以認定系爭工程補 助款業已獲參加人之許可，因而請求被告給付系爭工程 補助款。惟系爭工程係由參加人委託被告代辦，就該委 託代辦協議書之法律關係僅存於參加人與被告之間，並 未及於協議外之原告，有向參加人請求金額已獲准許可 或已保證確定之金錢支付或返還之權利者，亦僅限於被 告，當事人方為適格，原告以上開函據以認定系爭工程 補助款之請求金額已獲參加人准許，實有誤解。 ⒊原告主張被告係以行政處分委辦系爭工程予原告，卻未 舉證說明被告係為何種公法上具體事件所為之決定，而 且係發生何種法律效果，顯然未盡舉證之責。原告又主 張依地方制度法第75條第7 款及第76條規定，原告辦理 委辦事項違背法令，被告得以撤銷、變更、廢止、停止 執行或代行處理等方式為之，實因地方制度法為地方政 府機關權限規範之性質，與本件原告之主張並無關連性 ，實屬於法無據，併此說明。
㈢系爭工程原告係以「易淹水地區」為理由，擬定詳細計畫 向被告提出，再由被告轉向參加人申請補助工程經費，經 核准後，原告希望由其辦理，被告才發函同意讓原告自行 辦理系爭工程設計及發包，預算由原告自行編列，工程竣 工之後，再向被告請款，未料原告事後因管線遷移困難問 題，將原報准參加人核備辦理之新設雨水下水道箱涵工程 變更施工位置，當時原告之採購監辦單位主計室主任洪宗 玄即附簽意見表示不應以變更設計方式任意更改施做地點 ，承辦課室未就該室所提疑點說明或釐清便逕予變更，且 依會計法第100 條規定，關係經費負擔或收入一切契約及 大宗動產、不動產之買賣契約，非經會計人員事前審核簽
名或蓋章，不生效力。另政府採購法第13條第1 項規定， 機關辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及 驗收，除有特殊情形者外，應由其主（會）計及有關單位 會同監辦，顯見原告就系爭工程之變更設計，完全不理會 也不採納採購監辦單位主計室之意見，亦未由主計室會同 監辦，明顯有違會計法第100 條及政府採購法第13條第1 項之規定，原告漠視法律，且未遵守依法行政之原則，系 爭工程之工程經費由原告自行負擔，甚為合理。 ㈣又機關辦理公告金額以上之採購，在原招標目的範圍內， 因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招 標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原 訂廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額50 % 者，得採限制性招標，政府採購法第22條第1 項第6 款 規定甚詳。依原告檢陳系爭工程竣工結算方式協調會會議 紀錄之記載，原告採購監辦單位主計室表示3 點意見：⒈ 行政院公共工程委員會函復釋示，包商利潤並沒有不可以 填寫為12% 之限制，承辦單位應依該意旨續予辦理，爰本 案契約並無修正必要。⒉本案雖在原契約額度內辦理變更 設計，但是相關施作位置之工項，已達主契約內所有工項 60% 以上，換言之，變更後有60% 以上非在原招標目的範 圍內，本案變更程序不符合政府採購法第22條第1 項第6 款規定，不應該逕洽原訂約廠商，而應該與原訂約廠商終 止合約後，重新辦理公開招標。⒊由於上開2 項之關係， 本室多所疑義，故並未於變更議定書上簽認，而是以書面 附簽方式告知承辦單位，惟承辦單位並沒有因此與本室溝 通，反而逕自變更契約繼續由原訂約廠商施作。另審計部 臺灣省新竹縣審計室100 年2 月10日審竹縣三字第100000 0083號函（下稱新竹縣審計室100 年2 月10日函），就原 告辦理系爭工程執行情形，派員抽查結果亦認施工位置變 更幅度達82% ，核與政府採購法第22條第1 項第6 款「在 原招標目的範圍內」之規定不符，又將原施設地下雨水下 水道之箱涵減少189.3M，人孔及集水井減少8 座，RCP 涵 管減少39.8M ，大量增加舖設瀝青混凝土路面等較易施工 項目，嚴重偏離原補助計畫範疇，並依據原告99年9 月完 成之「關西鎮都市計畫區內雨水下水道系統檢討規劃設計 技術服務總結報告之期末審查意見」載以「該建置完成範 圍之正義路、明德路仍有淹水之情形」，認被告未盡委託 代辦之職責確實審查，草率同意變更設計內容施工，致建 置完成後仍未有效解決問題，顯有疏失。顯見原告就系爭 工程之變更設計方式，任意更改施做地點之情形，已確實
違反會計法第100 條及政府採購法第13條第1 項、第19條 、第22條第1 項第6 款等規定。
㈤被告僅對系爭工程之變更設計預算書「金額部分」同意備 查，且原告之採購監辦單位主計室也對有關被告退還系爭 工程請款資料提出採購疑義，要求原告說明。原告則附簽 意見表示，為免正反各執說詞，建請將全案逕移檢調機關 公正查處，以釐清有無違法暨責任歸屬。而被告系爭工程 之承辦人也業經法務部調查局新竹縣調查站約談，並將原 告違反會計法第100 條及政府採購法第13條第1 項、第19 條、第22條第1 項第6 款等規定之全部始末陳述明確，故 在此情形下，被告絕對必須遵守依法行政之原則，不能貿 然將系爭工程之工程經費撥款予原告。
㈥被告並非拒絕將系爭工程之工程經費撥款予原告，而是要 做到「合法」之要求，被告早已於102 年8 月14日以府工 水字第1020117016號函就原告申請核撥系爭工程款及已給 付遲延利息、訴訟裁判費等事宜函復原告略以，旨揭工程 中央補助款部分，俟原告就該項工程經辦過程之實質事項 完成釐清並於符合政府採購法、主計法規（會計法）、工 程合約等相關規定後，即儘速辦理撥款作業。未料原告拒 絕循正常方式及程序辦理，逕提起本件訴訟，實屬憾事。 被告是系爭工程之代辦機關，必須遵守系爭工程委託代辦 協議書之相關內容辦理，更須遵守依法行政原則，妥慎處 理，由於系爭工程之工程經費係由「易淹水地區水患治理 計畫第2 階段」（97-99 年度）特別預算項下編列9,000, 000 元支應，是全民之民脂民膏，若原告敗訴確定，系爭 工程之全部工程經費將依規定繳回參加人。為此，求為判 決：駁回原告之訴。
五、參加人陳述略以：
㈠有關系爭工程費用之撥付：
依系爭工程委託代辦協議書第柒點第3 項規定分3 次撥款 ，被告於98年5 月25日、98年7 月21日及98年10月15日向 參加人請款，參加人已分別於98年6 月26日、98年7 月29 日及98年11月10日撥款2,700,000 元、2,700,000 元及3, 600,000 元。另本案為參加人於「易淹水地區水患治理計 畫」第2 階段委託被告代辦之工程，相關經費列於參加人 設備投資費項下，非獎勵補助費。另系爭工程委託代辦協 議書第陸點第3 項規定：「本工程採就地審計方式辦理， 原始憑證由乙方妥慎保管」，被告無需檢附原始憑證等資 料，爰參加人未知被告撥付原告費用之相關細節。 ㈡有關系爭工程之規劃、設計、施工、預算書圖、變更設計
、竣工結算及決算書均需交本署備查乙節，說明如下： ⒈依系爭委託代辦協議書第陸點第1 項規定，被告之職責 為辦理本工程規劃、設計、發包、監造之招標及施工障 礙排除、施工督導、履約管理、驗收、保固等，是本案 相關資料雖經參加人備查，被告仍實質負責本案之設計 、監造、施工等相關工作。
⒉又參加人98年5 月5 日營署水字第0983682928號函核定 系爭工程之預算書圖，係同意補助之工程內容，惟被告 98年8 月27日府工水字第0980133430號函檢送系爭工程 之變更設計案，該變更設計內容是否為補助範疇尚有爭 議，故以98年9 月7 日營水授北字第0983686607號函復 被告略以「所送……申請變更設計乙案，請貴處本權責 自行核處，原件檢還……」。
⒊有關工程查核及驗收，依據系爭工程委託代辦協議書第 陸點第1 項被告之職責為辦理本工程規劃、設計、發包 、監造之招標及施工障礙排除、施工督導、履約管理、 驗收、保固等，因此工程執行與驗收係被告職責，參加 人依委託代辦協議書第柒點第2 項之職責辦理「工程施 工中，抽查工程進度與品質」，參加人依據內政部營建 署下水道工程處工程品質抽查小組設置暨作業要點及行 政院公共工程委員會92年9 月10日工程管字第09200368 440 號令發布之工程施工查核小組作業辦法辦理案件抽 查、查核等工作，惟抽查與查核係抽樣性質，本工程未 獲選取。
㈢綜上，系爭工程結算書雖經參加人備查，然因系爭工程已 有爭議，仍可依據委託代辦協議書第玖點第4 項「代辦機 關如有沒收承商押標金、逾期違約金及其他違約金，應撥 交營建署處理」，後續請被告先行釐清後，重新辦理結案 作業。
六、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有被告與參 加人於98年4 月30日簽訂之系爭工程委託代辦協議書、被告 98年3 月2 日函、系爭工程開工報告表、工程竣工報告表、 原告99年3 月4 日關鎮建字第2343號請求被告核撥工程補助 款函、被告99年5 月27日府工水字第0990080432號通知原告 說明相關疑義函、被告100 年3 月23日函、100 年8 月24日 函、新竹地院101 年度建字第9 號及臺灣高等法院101 年度 建上字第160 號民事判決、原告102 年5 月31日函、原處分 及訴願決定等件在卷可稽，其事實堪予認定。
七、本院之判斷：
㈠先位聲明部分：
⒈按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以 駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴 願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分 或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第2 項定有明文。所謂「依法申請」，係指人民依據 個別法令（含法律、法規命令及自治規章）之規定，有 向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政 處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。人民根據 此項規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實， 法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行 政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其 要件，如無法令賦予人民請求作成行政處分之權利，即 與「依法申請」之要件不符，自不得提起課予義務訴訟 。
⒉查原告先位聲明係請求撤銷訴願決定及原處分，並判命 被告應作成給付原告8,989,662 元補助款之行政處分， 其訴訟類型為行政訴訟法第5 條第2 項之課予義務訴訟 ，已據原告陳明在卷（本院卷1 第123 頁）。惟本件依 原告所主張之事實，亦即被告將參加人委辦之系爭工程 再行委辦予原告辦理，茲系爭工程業已辦竣，參加人亦 已將系爭工程費用撥付被告，爰依新竹縣政府對各鄉鎮 市公所補助辦法第9 條規定，以102 年5 月31日函向被 告申請核撥補助工程款及因本案給付遲延利息及訴訟裁 判費共計8,989,662 元而未獲准許等情觀之（本院卷1 第7-8 、148 頁），並參以原告自承其請求被告核撥之 金額已屬確定，無需經被告核定（本院卷1 第149 頁） ，原告顯可依其主張而直接請求被告給付，尚非請求被 告作成特定內容之行政處分。況新竹縣政府對各鄉鎮市 公所補助辦法係依據財政收支劃分法第31條及地方制度 法第69條第3 項規定訂定（該辦法第1 條規定參看）， 其目的在使被告得視情況對於所轄之鄉、鎮、市酌予或 酌減補助，以謀鄉、鎮、市間之經濟平衡發展，該辦法 第9 條規定：「各鄉（鎮、市）公所辦理本府補助之各 項計畫應於完工並辦理驗收、決算後檢附計畫成果、經 費支用情形及相關證明文件，函報本府辦理請款。」僅 係關於經核定補助之計畫應如何請款之程序事項之規定 ，而非賦予各鄉、鎮、市公所得請求被告作成核定補助 或核定補助金額之行政處分之公法上請求權，原告主張 上開規定得為本件申請之法令依據，容有所誤，是原告 以102 年5 月31日函請求被告核撥補助工程款及因本案
給付遲延利息及訴訟裁判費，自非屬依法申請之案件， 被告以102 年8 月14日函復亦非對人民申請案件所為之 准駁。從而，原告以新竹縣政府對各鄉鎮市公所補助辦 法第9 條規定做為本件申請之法律依據，與「依法申請 」之要件不符，依前開規定與說明，其提起本件課予義 務訴訟核屬起訴不合法。
㈡備位聲明部分：
⒈按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產 上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給 付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同 。」為行政訴訟法第8 條第1 項所明定。又行政機關對 於人民或其他行政主體間，於不能基於公權力作成行政 處分時，其公法上財產及非財產給付之請求權，亦須以 一般給付訴訟貫徹之，其情形一如同項後段所規定行政 契約之法律關係，因此應予肯認行政機關對人民，或行 政主體相互間，因公法原因而發生之財產上給付，或行 政處分以外之其他非財產上之給付，得為給付訴訟之訴 訟標的。
⒉查本件係參加人為執行「易淹水地區水患治理計畫第2 階段實施計畫雨水下水道工程」，而於98年4 月30日與 被告簽訂系爭工程委託代辦協議書，委託被告代表參加 人辦理系爭工程之工程規劃、設計、施工、預算書圖審 查及工程施工相關事宜，代辦期限以工程全部完成驗收 、結案為止，工程經費由參加人以「易淹水地區水患治 理計畫第2 階段」（97-99 年度）特別預算項下編列9, 000,000 元支應，有參加人與被告簽訂之系爭工程委託 代辦協議書在卷可考；且依上開協議第陸、柒點之約定 可知，系爭工程規劃、設計、發包、監造之招標及施工 障礙排除、施工督導、履約管理、驗收、保固等事項， 係屬被告之職責，其規劃、設計、招標、監造、施工及 工程驗收決算並應按政府採購法及相關規定辦理；關於 被告所送工程規劃設計施工預算書圖、變更設計、竣工 結算及決算書之備查作業、工程施工中抽查工程進度與 品質、撥付核定經費等事項，則屬參加人之職責（本院 卷1 第43-46 頁）。復參以參加人已陳明其係依據前開 協議書第柒點第3 項關於費用撥付之約定，於98年5 月 25日、98年7 月21日及98年10月15日被告檢具相關文件 資料請款後，分別於98年6 月26日、98年7 月29日及98 年11月10日計分3 期將共計9,000,000 元之補助系爭工 程經費撥付予被告等語（本院卷1 第281 頁、卷2 第4
頁），並提出撥付經費公文及被告領款收據等資料以資 佐證（本院卷2 第5-26頁），可見參加人撥款予被告係 依據其與被告所定系爭工程委託代辦協議書之約定，而 該委託代辦法律關係僅存在於參加人與被告間，並不及 於非協議書當事人之原告。至於參加人98年5 月5 日營 署水字第0983682928號函係就被告所送系爭工程預算書 予以備查，同時敘明補助系爭工程經費為9,000,000 元 （本院卷1 第13頁），尚難據此認定原告與前開存在於 參加人及被告間之委託代辦法律關係有所關涉，是原告 既非該協議書之當事人，復未受參加人委託辦理系爭工 程，則原告主張其已於98年11月26日依參加人規定辦理 系爭工程完竣，被告僅為「轉發機關」之地位，應將參 加人撥付之前開款項轉發予原告云云，顯有所誤，洵非 可採。
⒊次查，被告受參加人委託代辦系爭工程後，再將系爭工 程設計及發包等事項委由原告辦理，預算由原告自行編 列，迨工程竣工後再向被告請款等情，已據被告陳明在 卷（本院卷2 第232 頁），且有卷附之被告98年3 月2 日函可資為憑（本院卷1 第12頁），原告就此亦不爭執 ，固堪認屬實。惟被告與原告並未就渠等所達成之上開