臺灣臺中地方法院民事簡易判決 104年度中簡字第359號
原 告 蔡清一
訴訟代理人 蔡本勇律師
被 告 蔡士銘
蔡士肇
蔡士齊
蔡士魁
蔡燕玉
蔡燕凰
前列二人共同
訴訟代理人 蔡昆達
被 告 蔡妃珍
上列當事人間確認抵押債權不存在事件，經本院於民國104年6月
10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應辦理坐落臺中市○里區○○段000地號土地之抵押權權利人蔡瑞發之繼承登記。
確認被告就原告所有臺中市○里區○○段000地號土地，於民國64年8月7日經臺中市○里地○○○○○○○○0000號登記之抵押權所擔保之新臺幣伍拾萬元債權不存在。
被告應將前項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但基本社 會事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起 訴原聲明求為判決「一、確認被告就原告所有臺中市○里區 ○○段000地號土地，於民國64年8月7日經臺中市○里地○ ○○○○○○○0000號登記之新臺幣伍拾萬元之抵押債權不 存在。二、前項抵押權登記應予以塗銷。」其後再以書狀變 更聲明為：「一、請求命蔡瑞發之繼承人被告蔡士銘、蔡士 肇、蔡士齊、蔡士魁、蔡燕玉、蔡燕凰、蔡妃珍七人，應向 臺中市大里地政事務所辦理臺中市○里區○○段000地號土 地抵押權人之繼承登記。二、請求判決確認被告蔡士銘、蔡 士肇、蔡士齊、蔡士魁、蔡燕玉、蔡燕凰、蔡妃珍七人就原 告所有臺中市○里區○○段000地號土地，於民國64年8月7 日經臺中市○里地○○○○○○○○0000號登記之新臺幣伍 拾萬元之抵押債權不存在。三、前項抵押權登記予以塗銷。 」（本院卷第16頁），嗣於104年6月10日言詞辯論時再變更
訴之聲明第3項為：「三、被告應將前開第二項之抵押權登 記予以塗銷。」均基於主張被告應塗銷系爭不動產上抵押權 登記之同一基礎事實，擴張應受判決事項之聲明，參諸前揭 規定，應予准許。
二、被告均無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告於民國64年間，設定系爭抵押權予被告之被 繼承人蔡瑞發，約定清償日期為79年7月19日，擔保債權為 新台幣50萬元，惟蔡瑞發並未實際交付抵押債權50萬元予原 告，抵押權乃從屬於債權存在，主債權不存在，從屬之抵押 權亦隨同消滅；復請求權時效最長為15年，又依民法第880 條之規定，系爭抵押權約定清償日期為79年7月19日，迄今 已逾24年，抵押債權請求權之應於94年7月19日已消滅時效 完成。嗣後，抵押權人未於時效完成後，5年內行使其抵押 權，故系爭抵押權依民法第880條規定應已消滅。再蔡瑞發 業已於87年6月2日死亡，被告未辦理系爭抵押權之繼承登記 ，且被告均未辦理拋棄繼承及分割，故對蔡瑞發之繼承人提 起本訴等語。並聲明：㈠請求命蔡瑞發之繼承人被告蔡士銘 、蔡士肇、蔡士齊、蔡士魁、蔡燕玉、蔡燕凰、蔡妃珍七人 ，應向臺中市大里地政事務所辦理臺中市○里區○○段000 地號土地抵押權人之繼承登記。㈡請求判決確認被告蔡士銘 、蔡士肇、蔡士齊、蔡士魁、蔡燕玉、蔡燕凰、蔡妃珍七人 就原告所有臺中市○里區○○段000地號土地，於民國64年8 月7日經臺中市○里地○○○○○○○○0000號登記之新臺 幣伍拾萬元之抵押債權不存在。㈢被告應將前項抵押權登記 予以塗銷。
二、被告均未於最後言詞辯論期日到場，惟：
㈠被告蔡燕玉、蔡燕凰曾抗辯：本件抵押權存在，原告無法證 明抵押權不存在。家屬不知道有本件抵押權之存在等語，並 聲明：請求駁回原告之訴。
㈡其餘被告則未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247第1項前段定有明文。又 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去者而言（參最高法院42年台上 字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨）。原告既為系
爭不動產之所有權人，系爭抵押權是否確實存在，攸關原告 權利，故原告提起確認之訴，自得將該法律上不安狀態以確 認判決除去，依首揭法條規定及最高法院判例意旨，應認原 告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。 ㈡原告主張系爭不動產上之抵押權人蔡瑞發業已於87年6月2日 死亡，被告七人及訴外人蔡瓊英均為蔡瑞發之繼承人，又蔡 瓊英業已於101年2月10日死亡，其繼承人亦為被告七人，又 被告均未辦理拋棄繼承之事實，業據其提出系爭土地第一類 登記謄本、土地登記簿、繼承系統表、蔡瑞發之歷年戶籍登 記簿及蔡瑞發、蔡瓊英之除戶戶籍謄本、被告之戶籍謄本、 本院家事法庭104年4月16日中院東家繼方字第0000000000號 函可佐，復為被告蔡燕玉、蔡燕凰所不爭執，至其餘被告經 合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述以為爭執，本院依調查證據之結果，堪認原告此部 分主張之事實屬實。至原告主張被告應塗銷抵押權登記等情 ，則為被告所否認，並以前詞置辯。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於妨害 其所有權者，得請求除去之，民法第125條前段、第880條、 第767條第1項中段分別定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所 有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有 不得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性 ，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記。再按以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承於登 記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故 抵押權雖逾民法880條規定之5年除斥期間而消滅，惟在消滅 前如抵押權之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵 押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷 登記（臺灣高等法院88年度上易字第142號判決可資參照） ，此情形與繼承開始前其抵押權即已消滅之情形不同，如於 繼承開始前，其抵押權已因逾民法880條規定之5年除斥期間 而消滅，抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權登記，始准許 塗銷登記；因抵押權於繼承開始前既已歸於消滅，對抵押權 人之繼承人而言即無可得處分之抵押權存在，則該繼承人對 抵押人僅負有塗銷抵押權登記之義務而已，如認此際仍應先 辦理繼承登記，不啻認為已消滅之抵押權仍得處分之物權（ 臺灣高等法院民事法律問題研究彙編第8輯第168至173頁可
資參照）。查系爭不動產抵押權擔保之債權存續期間係15年 ，清償日期係79年7月19日等情，有系爭不動產之土地登記 第一類謄本可佐（本院卷第98頁），堪認系爭抵押權所擔保 之債權最遲應於79年7月19日可行使請求權，其時效最遲自 該日起算，是系爭不動產抵押權所擔保之債權請求權至遲於 94年7月19日因時效完成而消滅，而系爭抵押權於債權請求 權消滅時效完成後經5年除斥期間即至99年7月19日，抵押權 人蔡瑞發或其繼承人均未實行抵押權，依前揭規定，應認系 爭抵押權已歸於消滅。被告蔡燕玉、蔡燕凰辯稱：本件抵押 權存在，原告無法證明抵押權不存在。家屬不知道有本件抵 押權之存在云云，均不足為任何有利被告之認定，所辯尚非 可採。
㈣次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權；所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益 、處分其所有物，並排除他人之干涉；民法第759條、第765 條亦均有規定。是以民法第767條賦予所有人有所有物返還 請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權， 於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形 下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害 排除請求權。查系爭抵押權既因5年除斥期間經過未予實行 而消滅，業如上述，而抵押權人蔡瑞發於87年6月2日死亡， 被告七人及訴外人蔡瓊英（即蔡瑞發之配偶）為其繼承人， 再訴外人蔡瓊英於101年2月10日死亡，蔡瓊英之繼承人亦為 被告七人；然上開繼承人迄今尚未塗銷系爭抵押權登記，是 系爭抵押權之存在顯然阻礙原告對系爭不動產所有權之圓滿 行使，惟系爭抵押權在消滅前，被告即已繼承系爭抵押權， 是被告既已為抵押權人，自應就系爭抵押權先辦理繼承登記 ，始得准許為塗銷登記。原告依除去妨害請求權起訴，請求 被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，並確認抵押債權不存在 ，且請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已於94年7 月19日罹於時效而消滅，且系爭抵押權已因5年除斥期間經 過未予實行而於99年7月19日消滅，惟被告迄未塗銷系爭抵 押權登記，顯已阻礙原告對系爭建物所有權之圓滿行使，被 告為蔡瑞發之繼承人，亦為蔡瑞發之繼承人蔡瓊英之繼承人 ，故被告七人繼承蔡瑞發之抵押權，即繼承蔡瑞發、蔡瓊英 財產上一切權利義務，自有排除義務，原告主張被告應辦理 繼承登記且塗銷系爭抵押權，並確認抵押權不存在，即屬有 據。從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告
應先辦理被繼承人蔡瑞發系爭不動產之抵押權人繼承登記， 並確認被告之抵押債權不存在，且請求被告塗銷上開抵押權 登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 黃家慧
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官