福建高等法院金門分院刑事裁定 104年度抗字第5號
抗 告 人
即 受刑人 楊申州
上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服福建金門地方法院中
華民國104 年5 月4 日裁定（104 年度聲字第33號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回福建金門地方法院。
理 由
一、抗告意旨：
㈠抗告人即受刑人楊申州（下稱受刑人）收到法院駁回聲明異 議狀後，對於法官所下的裁定相當感到非常不服。受刑人一 直相當信賴司法人員審判的心是一個公平正義的使者，我心 如秤的給人民冤屈能平反。法律是用來解決問題，而不是因 為用來製造問題，受刑人在辯論終結庭上認罪協商坦承自己 犯錯，換來合議庭法官的認同，遂給予輕判6 個月，期望能 給抗告人善盡人子孝道，以及善盡社會責任，給予改過自新 的機會。刑期是用來矯正行為教化人心的，目的應該不是為 了禁錮人身自由。受刑人已然對所犯之罪刑知錯，且深感悔 悟，入監服刑並不能收矯正之效果，僅易染惡習，只會再增 加社會問題，請大院諒解受刑人並無前科，在此懇求大院撤 銷原裁定，准予受刑人應予易科罰金。
㈡關於與蔡淑君的債務和解部分：
受刑人於過年前找過蔡淑君夫妻，和他們洽談債務清償與和 解事宜，但是蔡淑君的配偶楊松發態度強硬，很篤定告訴我 假如我不把新臺幣（下同）480 萬元一次還給他們，他就不 同意和解，那受刑人就一定會被關進監牢，如今檢察官居然 要求6 個月的短期刑要入監服刑的意外舉動，看來他所言非 虛，不知道是否他有能知先天的能力，或是有通天的本領， 讓受刑人判刑6 個月，這原本都能易科罰金的短期刑，居然 真的要被關進監牢。這豈不是令人心不平，檢方的偏袒不公 ，未審先判，又符合告訴人所言。受刑人並不是不肯還錢， 而是受刑人手上唯一可能可以拿到的錢，就是張瑞麟買房屋 未付的840 萬元，但是目前這筆款項的本票握在張秋霖（債 權人之一）的手上，抗告人也尚欠王志明200 萬元。檢察官 認為受刑人沒有還款的誠意，所以才要監禁受刑人入獄，那 受刑人在此請求檢察官能幫我協調還錢的部分。受刑人願意 交出所有的錢（含債權）甚至財產來處理債務，受刑人絕對 很有誠意還錢，受刑人也絕未隱匿任何款項，受刑人也未將 任何款項藏匿於我親人帳戶中，如果需要，受刑人願意請檢
察官清查我母親、太太、三個孩子的所有帳戶，以示清白。 如果因為沒錢就要進監獄，那可真如俗話說：有錢判生，無 錢判死。那真是叫我們這些沒錢的人感嘆啊！受刑人願意將 所有的錢（包含債權）用來還錢，絕對不是檢察官所指控本 人沒誠意還錢而要禁錮受刑人的人身自由。受刑人一旦入監 服刑，手上的合建案還有一些看重受刑人專業能力合作案（ 如安徽九華山江南產業園950 畝的臺灣觀光工廠園區），就 無法進行，一旦入獄，受刑人唯有破產一途，受刑人的專業 能力以及商業信用也隨著破產，我家庭的經濟頓失依靠，75 歲的老母親及孩子的教養都需要受刑人賺錢來支應。一旦走 到這個程度，那受刑人出獄後，可能連賺錢養家都很費力了 ，怎麼還有能力去還其他的債務呢？把我監禁入獄，等於把 我的前途和專業信譽給毀了，讓受刑人喪失賺錢能力對蔡淑 君以及其他債權人並沒有好處啊！唯有讓受刑人不受人身禁 錮，才能運用專業能力賺錢來償還債務。對債務人才是最有 利的。本人非常有誠意與蔡淑君達成和解，對於債務清償事 宜，現在繼續積極商談中。
㈢家庭責任：
受刑人的家庭經濟都是由受刑人賺錢養家，74歲的老母親更 是健康狀態不好，前兩年都曾因熱衰竭送急診入院治療，所 以每年夏天酷熱時期，受刑人必然回家陪伴老母親度過酷熱 的天氣，以防萬一。老母親去年摔倒以致腰脊椎受傷，雖然 後來有做了骨泥填充手術，暫時緩解酸痛，但是最近腰椎疼 痛不已，除了穿支撐架以外還需要經常臥床休息，經會診後 醫生建議短期間必須安排腰脊椎手術，否則壓迫神經嚴重的 話，可能導致行動不便甚至癱瘓的可能。老母親對動脊椎手 術一直很抗拒，唯有受刑人陪同說服她，老母親才願意接受 手術安排。因為以前父親彌患肝癌治療時也都是受刑人全程 安排照顧的。受刑人在此請求鈞院基於人道立場，憐憫本人 及母親，讓受刑人能安排及陪同老母親去做腰脊椎手術，讓 老母親不再天天飽受酸痛之苦，更進一步解除可能更嚴重造 成癱瘓的危險。能撤銷原裁定，能准予本人易科罰金之處分 。
㈣檢察官指控虛假設定的部分，並非事實：
103 年度易字第32號刑事判決中，受刑人所犯使公務員登載 不實的罪行，獲罪的原因是受刑人與黃麗真並無直接借貸關 係，但是金門地檢署檢察官事後卻認定本件設定是虛假設定 ，已經踰越檢察官法律權限，全憑主觀意識行事，自然有指 揮執行濫用之疑慮。茲將受刑人在本案所犯事實摘錄如下： 受刑人因不滿蔡淑君配偶楊松發離職後，在外造謠傷害受刑
人的商譽，所以原本銷售給蔡淑君的房子，憤而不交外給蔡 淑君，而於民國102 年3 月19日簽約出售給張瑞麟，蔡淑君 夥同配偶楊松發去找張瑞麟理論，同時受刑人也去找法律扶 助基金委員會諮詢，被告知一屋二賣，只要受刑人願意照合 約賠償15％的違約金就可以。蔡淑君於4 月12日狀告金門地 檢署，經過金門地檢署分別於5 月17日、5 月24日、6 月21 日三次的準備程序，當時受刑人都不認為自己會被起訴，怎 麼可能會在6 月7 日去做虛假設定，更何況受刑人於74年就 開始做代書，如果真的要作假設定，斷然不會任何破綻被抓 包。更何況受刑人跟王志明確實有金錢借貸關係，要設定給 黃麗真也是遵照王志明的要求，只是受刑人不知道這樣的借 名登記設定是違法的，主觀上受刑人並非故意或惡意犯法， 所以當辯論終結後，合議庭做出輕判6 個月刑期給予自新改 過的機會（判決書第5 頁第二項最後一行……併均諭知易科 罰金知折算標準，以資懲儆。），受刑人基於感念合議庭法 官的善意，不想增加及浪費訴訟資源，所以就放棄上訴為自 己平反的機會，想說繳交18萬的易科罰金，也算是回饋社會 。熟料檢察官竟然主觀認定受刑人是虛假設定，不准受刑人 易科罰金，也相對的駁斥了合議庭法官給予受刑人自新改過 的美意。法律是用來解決問題的，而不是因為用來製造問題 ，受刑人在辯論終結庭上認罪協商坦承自己犯錯，換來合議 庭法官的認同。
㈤對於准予易科罰金之財產處刑手段對付受刑人，已經是相當 大的處罰了，受刑人原意接受，而法律並要兼顧及情理法， 因此對禁錮人身自由，實為非必要手段。
㈥關於與蔡淑君和解部分（刑事補述理由狀）： 債務清償部分，經過受刑人很誠意也積極的多日努力，原本 定於104 年5 月15日早上10點福建高等法院金門分院調解室 與所有債權人協商債務清償相關事實。無奈當天早上機場大 霧以致參與債務協商的律師及相關債權人無法到場，導致被 迫取銷當天的債務清償協商調解。雖然債務清償協商因大霧 取消，但是受刑人的努力已經創造了幾個債務協商的條件： ⒈張瑞麟（購屋人）承諾只要土地能過戶到他名下，塗銷所 有的他項權利，他就會拿出未付之房屋款840 萬元，作為 債務清償的資金。受刑人支持張瑞麟的承諾。
⒉張秋霖（債權人之一）同意將保管的張瑞麟840 萬元本票 ，拿出來提供做債務清償協商後，交換張瑞麟的現金款項 來做為債務清償協商的分配款。
⒊受刑人展現完全的還錢的誠意，簽署一份債務清償授權及 聲明書，授權張秋霖先生到場處理債務清償的相關法律行
為。受刑人同時也請胡碧珍女士（蔡淑君也認識的朋友） 找蔡淑君居中協調雙方債務清償的條件，目前也在繼續協 調當中等語。
二、原裁定意旨略以：
㈠受刑人因明知其與黃麗真間無債權債務關係，為虛造借貸關 係存在之假象，基於明知為不實事項而使公務員登載於職務 上所掌公文書之犯意，虛偽設定500 萬元之普通抵押權予黃 麗真，足生損害於蔡淑君之權利及金門縣地政局對土地及建 物登記事項之正確性，經原審審酌後，認受刑人犯刑法第 214 條之使公務員登載不實罪，而以103 年度易字第32號判 決判處有期徒刑6 月確定。又福建金門地方法院檢察署（下 稱金門地檢署）檢察官認受刑人所為，已嚴重破壞登記制度 之公信力，損及蔡淑君權利，且迄未賠償蔡淑君所受損失， 倘准予易科罰金，難收矯正之效，並難以維持法秩序，故認 原審上開判決所判處有期徒刑6 月部分，不得易科罰金且不 得易服社會勞動，受刑人應入監服刑等情，有原審103 年度 易字第32號刑事判決書正本、臺灣高等法院被告前案紀錄表 及易科罰金案件初核表、得易服社會勞動案件審查表、金門 地檢署刑事執行案件進行單各1 份附卷可稽，並經原審調閱 前開執行卷宗查明無訛。
㈡據此可知，受刑人虛偽設定之普通抵押權金額高達500 萬元 ，且至104 年4 月29日，仍未能與蔡淑君達成和解，或賠償 蔡淑君任何所受損失，有金門地檢署公務電話紀錄1 紙存卷 可查，堪認准予易科罰金之財產刑處遇手段，已無法對受刑 人產生嚇阻之效。是以，檢察官審酌個案情形，認若准予受 刑人易科罰金，將難收矯正之效且難以維持法秩序，不准受 刑人就原審103 年度易字第32號判決所判處之有期徒刑易科 罰金，應屬行使法律賦予指揮刑事案件執行之裁量權，並無 逾越法律授權或審認與刑法第41條第1 項之裁量要件無合理 關連之事實，自難謂檢察官執行指揮有何不當之處。至受刑 人所稱其為初犯、犯後深具悔悟，倘入監服刑，勢將無法扶 養高齡74歲之母親、無法參加女兒畢業典禮、兒子學業將中 斷、家庭經濟將陷於困頓等情，俱非指摘檢察官有何指揮執 行濫用、逾越權限之聲明異議正當事由；因認受刑人既有前 述倘不執行所宣告之刑，則難收矯正之效並難以維持法秩序 之情，故而金門檢察署檢察官之指揮執行並無不當，本件聲 明異議，為無理由，應予駁回等語。
三、按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之；受刑人或其法定 代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該 裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第457 條第1 項前段、第
484 條分別定有明文。次按，犯最重本刑為5 年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。 但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限 ，刑法第41條第1 項亦定有明文，依該條立法理由，易科罰 金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質上屬易刑處分，故 在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛；至刑法第41條第1 項 但書「但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不 在此限」，固係立法者賦與執行者所為關於「自由刑」之一 般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回 歸社會）目的之衡平裁量，惟於裁量之際，仍應遵守法律規 範，回歸具體個案，考量受刑人之犯罪特性、犯罪情節、執 行效果、受刑人犯罪當時之社會環境、受刑人之特殊事由， 佐以法秩序之維護等一切因素，否則裁量權之行使即有瑕疵 ，難謂適法允當。又刑法第41條第1 項但書乃例外規定，基 於例外從嚴之法則，並考量易科罰金在救濟短期自由刑之流 弊，適用上不宜過苛，執行檢察官應就個案何以符合該例外 要件詳以說明，以確保公權力行使之透明、可受公評，並防 止裁量之恣意。是個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在 刑事執行程序中，檢察官得依同條第1 項但書之規定，審酌 受刑人是否具有難收矯正之效，或難以維持法秩序等事由， 而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請，俾符合易科罰金制 度之意旨。另有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭 知者，係易科罰金之折算標準，至於是否准予易科罰金，則 依刑事訴訟法第457 條規定，賦予執行檢察官視個案具體情 形裁量之權能，亦即執行檢察官得考量受刑人之實際情形， 是否有難收矯正之效，或難以維持法秩序，以作為其裁量是 否准予易科罰金之憑據。因之有關宣告有期徒刑、拘役應否 准許易科罰金之換刑處分，依前揭說明，應由檢察官指揮之 ，此乃檢察官指揮執行時得自由裁量之事項，但檢察官之指 揮執行仍應詳酌得否易科罰金之情形，妥為考量後為適法之 執行指揮，否則裁量權之行使即難謂當。
四、經查：
㈠本件受刑人前因偽造文書案件，經原審以103 年度易字第32 號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日 確定；嗣金門地檢署檢察官認「被告明知其與黃麗真無債權 債務關係，竟基於使公務員登載不實之犯意設定高達『500 萬元』之普通抵押權，嚴重破壞登記制度之公信力，並損及 告訴人權利，且迄今未賠償告訴人所受損失，若准予易科罰 金，顯難維持法秩序及收矯治之效。」，不准受刑人易科罰
金等情，有原審上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表 及易科罰金案件初核表附卷可稽。
㈡按受刑人易科罰金之准駁，固屬檢察官之裁量（最高法院77 年度台非字第158 號判決參照），然檢察官不准受刑人易科 罰金之「決定裁量」，直接造成受刑人入監服刑之效果，為 剝奪人身自由之處分，該裁量處分之形成程序、內容及處分 本身是否實質正當，刑事訴訟法雖無明文，惟非毫無所限。 又刑法第41條第1 項但書固規定「但確因不執行所宣告之刑 ，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。然但 書部分之適用，既為刑法第41條第1 項之例外規定，基於例 外從嚴之法則，執行檢察官應進一步就個案何以符合該部分 構成要件詳以說明，用以確保公權力行使之透明、可受公評 ，並防止裁量之恣意。是受刑人是否有刑法第41條但書所規 定之「確因不執行所宣告之刑難收矯正之效」、「難以維持 法秩序」之事由，依法文結構及該條項立法意旨觀之，必需 確實有因「不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持 法秩序」之事由，始有不准其易科罰金之餘地，否則應認受 刑人原則上均得依該條項前段之規定易科罰金。又所稱「難 收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念 ，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法 秩序等公益之危害大小、施以自由刑，避免受刑人再犯之效 果高低等因素，據以審酌得否准予易科罰金，亦即執行者所 為關於自由刑一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯 治受刑人使其回歸社會）目的之衡平裁量。查本件受刑人除 本件確定判決外，並無任何刑事案件經判決之記錄，即無類 似或相類似犯行存在之具體事由，本件不執行所宣告之刑是 否確有難收矯正之效之依據，執行檢察官之認定似嫌速斷。 ㈢其次，按所謂裁量瑕疵在學理上可分為「裁量逾越」、「裁 量濫用」及「裁量怠惰」，而所謂「裁量怠惰」又可細分為 「決定裁量怠惰」及「選擇裁量怠惰」。其中，決定裁量怠 惰係指裁量機關依法律及法規命令對可得特定之人民負有職 務上之義務而不作為而言；而選擇裁量怠惰則指法律本賦予 裁量機關就具體個案進行合義務性之裁量，但裁量機關因執 行任務之便宜，而放棄個案法律效果具體的選擇之謂。揆之 刑法第41條第1 項但書「難收矯正之效」及「難以維持法秩 序」乃係立法者賦予檢察官針對具體執行個案之裁量權限， 檢察官應考量各受刑人犯罪之罪質，對社會秩序有何危害？ 受刑人何以非執行宣告刑難收矯治之效？施以自由刑避免受 刑人再犯之效果高低等因素而為合義務性之審酌、裁量，據 以為得否准予易科罰金之決定，已如前述。本件原審判決係
審酌受刑人向地政局虛偽登載金額不實之抵押權登記，破壞 不動產登記制度之公信力，致生危害於地政機關對不動產登 記管理之正確性，並損及告訴人之權利；又受刑人迄未賠償 告訴人所受損失而未和解成立，有刑事答辯狀及本院公務電 話紀錄各1 份存卷可按，實應重斷之。惟姑念受刑人於審理 中坦承犯行，態度尚可；復衡諸受刑人之素行、職業、家庭 生活狀況、學經歷、所生法益侵害之程度，以及受刑人就本 案容有差異之主導、參與程度，與當事人、辯護人、告訴人 、告訴代理人就科刑範圍所表示意見等一切情狀，量處有期 徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日等情。而觀諸本 件執行檢察官上開不准受刑人易科罰金聲請之理由，無非係 將上開判決所已經審酌之破壞不動產登記制度之公信力、損 及告訴人之權利、迄未賠償告訴人所受損失等事由，重複列 舉，無異為雙重評價；此部分相同之事由既經為判決之法院 依刑法第51條規定，再參酌同法第57條定之，此為法院職權 ，檢察官如對於量處易科罰金之刑有所不服，自應對該判決 提起上訴以資救濟，而非以此為理由不准受刑人易科罰金， 否則，無異檢察官將指揮執行之權利凌駕在法院判決之上， 亦與刑法第41條第1 項之規定相違。因此本件檢察官否准受 刑人易科罰金之聲請，並未考量受刑人所犯罪名對於公益危 害程度，併就其犯罪手段、情節、犯後態度、有無相同或類 似之前科素行等與受刑人個人相關之具體情狀，並衡以犯罪 一般預防及特別預防之觀點進行裁量，有違立法者藉由刑法 第41條第1 項但書規定賦予檢察官裁量權限以追求個案實現 法律之目的與價值併個案分配正義之寓意，該項裁量自有前 述選擇裁量怠惰之瑕疵。
五、原審裁定疏未注意審查執行檢察官不准受刑人易科罰金所持 之前揭事由，是否確已符合刑法第41條第1 項但書所稱「確 因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」 之情形，有無相關依據可憑而是否適當，非無再詳加審究之 必要；徒以執行檢察官於形式上已說明受刑人不准易科罰金 之具體理由，即逕認執行檢察官之指揮無不當，尚嫌速斷； 抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁 定撤銷，發回原審法院更為調查審認後，另為適當之裁定， 俾昭折服。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳春長
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 104 年 6 月 1 日