臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事判決
104年度勞訴字第16號
原 告 陳建勳
訴訟代理人 王家鋐律師
複代理人 吳雨珊
陳致嘉
被 告 丞泰國際事業股份有限公司
法定代理人 鄭偉軒
訴訟代理人 李淵聯律師
複代理人 李政傑
上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國104年5月21日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一百零三年九月九日起至原告復職之前一日止，按月於每月十五日前給付原告新臺幣壹萬伍仟元。原告其餘之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項所命給付，原告就已到期部分，各月以新臺幣伍仟元供擔保後得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。本 件原告原起訴時聲明請求被告應給付原告預告工資及資遣費 計新臺幣（下同）14萬2,916 元，及自調解書狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於民國103 年9月9日當庭變更其聲明為：（一）確認兩造間之僱傭關係 存在；（二）被告應給付原告自101年4月1 日起至原告復職 之前一日止，按月於每月五日給付原告4萬1,000元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息；（三）願供擔保，請准宣告假執行。復於104年5月21日 當庭變更上開訴之聲明（二）部分為：被告應自101年4 月1 日起至原告復職之前一日止，按月於每月15 日前給付原告3 萬5,000 元。原告為上開訴之變更，均係基於被告終止兩造 間之僱傭契約是否合法之同一事實，且其證據資料尚得共用 ，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予 准許。
二、原告主張：
（一）原告自94年6月1日受僱於被告及其經營之其他門市通訊行
，擔任手機銷售員之職，約定薪資為新臺幣（下同）3 萬 5,000元，詎被告於101年3月31 日以原告不適任為由逕行 解僱原告，惟據被告公司之員工守則第五節獎懲項目明定 ，被告需先依該守則予以懲戒處分，直至該懲戒處分達三 大過時方能逕予解僱，然被告對此均付之闕如即逕予解僱 ，故解僱原告之行為自不合法，兩造間之僱傭關係應仍屬 存在。
（二）兩造間之僱傭關係既為存在，然被告僅一再表示終止兩造 間僱傭契約情形，卻未曾表示願受領原告提供勞務之意思 ，被告受領遲延之狀態即未終了，原告依民法第487 條前 段自無需再行催告被告受領勞務，且無須補服勞務，被告 自應給付原告自101年4月1 日起至復職前一日之薪資，金 額應以原告任職期間之薪資3萬5,000元計算。為此，爰依 勞動基準法（下稱勞基法）之規定及兩造間僱傭契約之法 律關係提起本訴。並聲明為：（一）確認原告與被告間僱 傭關係存在；（二）被告應給付原告自101年4月1 日起至 復職前一日止，按月於每月15日前給付原告3萬5,000元。 （三）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）被告係以手機零件販賣為營業項目，原告於97年4 月起於 擔任被告之門市店員，原告受僱期間經被告發現工作態度 不佳，除上班時間飲酒、玩線上遊戲及偷懶睡覺，甚至經 常不假外出，請非被告員工代為顧店，形同曠職。原告上 開違反勞動契約及曠職等情持續發生，被告負責人多次告 誡，原告均一再置若罔聞，被告不得已始於101年3月31日 以勞動基準法第12條第1項第4、6 款違反勞動契約情節重 大、連續曠職三日為由，終止兩造間之僱傭契約，是兩造 之僱傭關係既已終止，原告訴請確認僱傭關係存在云云， 即無理由。
（二）縱令原告不符合上開解僱事由，而本件係為不定期勞動契 約，依民法第488 條規定意旨，各當事人即得隨時終止契 約，且雇主終止勞動契約未踐行預告期間，亦非終止契約 無效，僅生雇主應依上開規定給付勞工預告工資及資遣費 之效果而已。
（三）又被告於101年3月間請原告離職，原告未有意見，且原告 本件原亦起訴請求資遣費，嗣於訴訟繫屬中，始變更為確 認僱傭關係存在，以台灣社會一職難求之景況，原告於遭 解僱時，為何不立即起訴確認僱傭關係存在？原告先訴請 資遣費，再變更聲明為確認僱傭關係存在，即意圖牟取迄 今之薪資，有違誠信原則。甚者，原告亦未證明於101年3
月離職後，曾經於何時、何地以何方式向被告表示要提供 勞務，或將準備給付勞務之情事通知被告，長達兩年間從 未向被告要求復職，是原告未證明已依上開規定為勞務給 付之表示，即不得主張被告受領遲延，更不得向被告要求 離職迄今之薪資。
（四）縱原告未服勞務仍得請求薪資，惟原告勞工保險被保險人 投保薪資為1萬7,880元、1萬8,780元，且依原告薪資表， 其基本工資為2萬4,000元。至於其他誤餐費、福利津貼等 非常態性給付，非屬原告固定收入，且原告離職後，客觀 上並無提供勞務之實，是原告請求上開薪資內容即顯然欠 缺勞務對價性，基於勞僱關係平等原則，此部分非常態性 工資不應計入平均工資範疇。另原告離職後，自101 年11 月間開立早餐店，即有向他處服勞務之事實，原告雖陳稱 係至早餐店「打工」月薪約2 萬餘元云云，惟據側面了解 ，該店面實際上係原告出資設立，交由其配偶經營，是該 早餐店收入均歸屬原告，且經被告詢問會計師之結果，早 餐店平均營業額可達5、6萬元，惟原告拒不提出收入資料 ，被告主張應以5萬元核計原告101年11月起收入所得，作 為原告未向被告服勞務而自他處服勞務所得之利益，扣除 後原告仍無金額可茲主張，其訴仍無理由等語置辯。並聲 明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）原告受僱於被告，擔任手機銷售員一職，嗣被告於101年3 月31日以原告不適任為由終止兩造間之僱傭契約。（二）原告自101年11月起於點點早餐屋任職迄今。六、本件兩造爭點應在於：（一）被告終止兩造間之僱傭契約是 否合法？兩造間之僱傭關係是否存在？（二）倘兩造間之僱 傭關係存在，原告請求被告應給付自101年4月1日起至復職 之前一日止每月3萬5,000元之薪資，有無理由？茲分述如下 ：
（一）被告終止兩造間之僱傭契約是否合法？兩造間之僱傭關係 是否存在？
1.按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：工 對於所擔任之工作確不能勝任時。勞工有左列情形之一者 ，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規 則，情節重大者；無正當理由繼續曠工三日，或一個月內 曠工達六日者。勞基法第11條第5款、第12條第1項第4 款 、第6款分別定有明文。又勞基法第11條第5款規定，勞工 對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞 動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達
成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主 始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因 ，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞 工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之 能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均 應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之 各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以 符「解僱最後手段性原則」。（最高法院96年度台上字第 2630號判決要旨參照）。次按「雇主僱用勞工人數在三十 人以上者，應依其事業之性質，就獎懲、解僱等事項訂立 工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之」，勞基法 第70條定有明文。即工作規則為雇主統一勞動條件及工作 紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，係欲使 其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方意思表示 （最高法院91年度台上字第1625號判決要旨參照）。故關 於工作規則規定解僱之法定程序，不論是認為工作規則是 雇主經營指揮權的具體化（經營權說）；或是具有企業內 習慣法的地位（習慣法說）；或是由勞基法授權而來具有 法的拘束力（授權法說）；或是保留雇主單方制定工作規 則之權限，但以誠信原則等來限制（修正法規說）；或認 為工作規則係雇主經由勞工同意而訂入勞動契約而發生拘 束勞雇雙方之效力（契約說）；或認為工作規則可由勞工 集體意思的同意取代個別勞工之同意（集體合意說）；均 應認為工作規則所定解僱程序，為雇主承諾給予勞工之正 當程序，自有拘束雇主之效力。
2.被告辯稱原告受僱期間工作態度不佳，有上班時間飲酒、 玩線上遊戲、睡覺，常不假外出，請非被告員工代為顧店 ，形同曠職之情事，被告不得已始於101年3月31日依勞基 法第12條第1項第4、6 款之規定，終止兩造間之僱傭契約 云云，惟原告否認有上開情事，並稱被告僅以原告不適任 為由，終止兩造之僱傭契約等語。而參以被告開立之非自 願離職證明書，可知其離職原因僅記載「不適任」，而無 上開勞基法第12條第1項第4、6 款原因之記載等情，有非 自願離職證明書（下稱系爭證明書）影本乙份在卷可佐（ 見調解卷第2 頁），即與被告上開陳述已有未合，至被告 另稱原告離職當日並未開立系爭證明書，是原告離職後約 2、3個月才要求被告開立云云，惟參以系爭證明書之填表 日期，係記載101年3月21日，且觀諸兩造101年4月11日於 新北市政府勞資爭議調解之內容，載有：「勞方主張：2. 資方101年3月21日要求簽署新的工作守則，當時並沒有拿
出來，所以我說要看過決定要不要簽，後來他表示跟我不 合，認為我不適任要我做到101年3月31日」、「資方主張 ：2.因為原告說要請失業給付需要非自願離職證明，離職 證明是本來早就開好要給他... 」等語，有新北市政府勞 資爭議調解紀錄（下稱系爭調解紀錄）在卷可參（見調解 卷第2頁背面），是應認被告於103年3月21 日即開立系爭 證明書，並以勞基法第11條第5 款原告就所擔任之工作不 能勝任為由終止契約，尚與同法12條第1項第4、6 款無涉 。
3.至被告稱原告有上班時間飲酒、玩線上遊戲、睡覺，經常 不假外出等不適任之情事，惟縱有此情，參以被告所提之 公司員工守則，第五節獎懲項目明定：「1.員工若有違反 上開員工守則，視其情節輕重，公司會酌量給予警告、申 誡、記過處分。若記滿三大過，將逕予免職解雇。2.當月 遲到超過100分鐘記一小過但不罰款，3小過＝1大過。... 4.門市禁止使用臉書，觀看任何影片，線上遊戲，手機遊 戲，違反者記一大過。... 8.上班時間不得公器私用，外 出辦私事（生病或辦理公事除外），違者記一大過」等語 ，有員工守則在卷可參（見本院卷第128 頁），是依規定 ，倘原告違反上開規定，因被告既按勞基法第70條之規定 定有員工守則，自應按該員工守則之規定就違規行為先採 警告、申誡、記過等懲戒處分，始能謂已使用勞基法所賦 予保護之各種手段，又被告於本院審理中亦自承尚無對原 告有任何懲處、過記等紀錄等語（見本院卷第141 頁）， 是被告逕以原告違反規定，對原告為終止僱傭契約之意思 表示，即已違反解僱最後手段性原則，揆諸前開法文意旨 ，自不生合法終止之效力。是兩造間之僱傭契約既未合法 終止，從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬有 據。
（二）倘兩造間之僱傭關係是在，原告請求被告應給付自101年4 月1日起至復職之前一日止每月3萬5,000 元之薪資，有無 理由？
1.按受僱人請求報酬，必先依債務本旨提出給付後，僱用人 始負受領勞務遲延之責任，此觀民法第234條、第235條、 第7 條規定自明。復按受僱人因不服勞務所減省之費用， 或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人 得由報酬額內扣除之，民法第487條但書亦有明文。 2.查被告係於101年3月21日告知原告於同年月31日終止兩造 間之僱傭契約，而原告收受通知後，即依期未再上班，已 如前述。至原告稱其嗣曾要求復職乙節，固據其提出101
年4月26日系爭調解紀錄之勞工主張第2點為據，惟參以該 點之記載，原告係稱「資方103年1月21日要求簽署新的工 作守則，當時並沒有拿出來，所以我說要看過決定要不要 簽，後來他表示跟我不合，認為我不適任要我做到101年3 月31日」等語，是原告當時僅係陳述被告終止契約之過程 ，尚難得知原告有何請求復職之意旨，且參以該次原告請 求調解之事項亦僅為資遣費、預告期間工資部分，有系爭 調解紀錄附卷可參（見調解卷第2 頁反面），亦難認有何 請求復職之情，是原告上開主張洵難採信。而原告係於本 院103年9月9 日庭期變更聲明為確認兩造間之僱傭關係存 在時，始當庭表示請求回任原職等語（見本院卷第35頁） ，自難認被告收受該意思表示前，已處於受領勞務遲延之 地位。基於工資乃提供勞務之報酬，即工資與提供勞務間 有對價關係，則原告自101年4月1 日起至其請求復職日之 前一日（103年9月8 日）止，既未曾提出任何勞務給付而 為被告所拒，是原告請求被告給付101年4月1日起至103年 9月8日止之薪資部分，難認有據，尚無從准許。 3.又兩造僱傭關既為存在，則原告於103年9月9 日業已當庭 請求回任原職等語，又被告未為受領原告提供之勞務，則 原告自無補服勞務之義務，其請求自103年9月9 日起至復 職前一日止之薪資，自屬有據。另參以原告所提出之薪資 明細表，可知其自100年9月至101年2月止，每月薪資結構 均為基本薪資2萬4,000元、職務加給6,000 元、特別津貼 3,000元、全勤獎金2,000元，總額為3萬5,000元，有薪資 表可稽（見本院卷第45頁），職是之故，原告所領之職務 加給、特別津貼不僅是原告因工作而獲得之對價，且是經 常性之給與而非恩惠性質之給付，依勞基法第2條第3款規 定，自應列入工資範圍之內計算（最高法院91年度台上字 第897號判決要旨參照），另每月全勤獎金2,000元則因被 告拒絕受領勞務，應認原告亦得請領，是原告每月薪資即 為3萬5,000元。
4.而原告亦自承其自101年11 月起即於家人所經營之點點早 餐屋打工，每月報酬為2萬元乙情（見本院卷第142頁）， 至被告稱該早餐店實係原告出資設立，並交由其配偶經營 ，而早餐店平均營業額可達5、6萬元云云，固據其提出原 告之臉書訊息內容4紙為憑（見本院卷第152頁、168至170 頁），惟此為原告所否認，惟參以該臉書訊息內容，其上 雖載有「今天休息，點點不蘇胡老闆要待命，大家沒吃到 早餐對不起了」等語，惟其上並未載明老闆係為何人，故 原告是否係代經營者張貼文章，尚不可得知，復被告未就
原告為點點早餐屋之實際經營者一事舉證以實其說，自難 信為真實。又原告既自101年11月起每月有2萬元之薪資報 酬，則原告自103年9月9 日起至復職前一日止，每月得向 原告請求給付之薪資，自應扣除2 萬元，即為1萬5,000元 （計算式：35,000元-20,000元＝15,000元）。 5.復被告員工之發薪日為每月10日，獎金發放日期為每月15 日，有員工守則在卷可稽（見本院卷第125 頁），則原告 請求被告自103年9月9 日起至原告復職之前一日止，按月 於每月15日前給付1萬5,000元，即屬有據，應予准許；逾 此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，被告未依員工守則之規定對原告有何懲戒之處分 ，即以勞基法第11條第5 款為由終止兩造間之勞動契約，是 已違反解僱最後手段原則，自不生合法終止之效力，原告依 僱傭契約之法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在，為有 理由。又原告係於103年9月9 日始為提供勞務之意思表示， 而原告於被告任職期間之每月薪資為3萬5,000元，又原告自 101年11月起亦另於早餐屋打工，每月報酬為2萬元，自應扣 除。從而，原告請求被告自103年9月9 日起至原告復職之前 一日止，按月於每月15日前給付1萬5,000元，為有理由，應 予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法，經本 院斟酌後，認均不足以影響判決結果，無一一詳予論駁之必 要，併此敘明。
九、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分， 合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，原告其餘 假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
審判長法 官 趙義德
法 官 呂安樂
法 官 洪任遠
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書 記 官 劉春美
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