公平交易法
最高行政法院(行政),判字,104年度,330號
TPAA,104,判,330,20150618,1

最　高　行　政　法　院　判　決
104年度判字第330號
上 訴 人　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明
訴訟代理人　洪萱
劉錦智
林馨文
被 上訴 人　新桃電力股份有限公司
代　表　人　西尾 正
訴訟代理人　李宗德律師
　白梅芳律師
　陳信宏律師
上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國103年10月
29日臺北高等行政法院102年度訴字第1715號判決，提起上訴，
本院判決如下：
　　主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
　　理 由
一、經濟部為解決台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）因民 眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不足之窘境，分別於民 國84年1月、84年8月、88年1月、95年6月分3階段4梯次開放 民間經營電廠，國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年 起依次有麥寮汽電股份有限公司（下稱麥寮公司）、長生電 力股份有限公司（下稱長生公司）、和平電力股份有限公司 （下稱和平公司）、嘉惠電力股份有限公司（下稱嘉惠公司 ）、被上訴人、國光電力股份有限公司（下稱國光公司）、 森霸電力股份有限公司（下稱森霸公司）、星能電力股份有 限公司（下稱星能公司）、星元電力股份有限公司（下稱星 元公司）等共9家民營發電業者（Independent Power Prod- ucer，簡稱IPP），並經台電公司分別與被上訴人及上開其 他8家民營電廠簽訂購售電合約（Power Purchase Agreeme- nt，下稱PPA），由渠等依PPA所訂定之購售電費率計價售電 予台電公司。嗣因台灣中油股份有限公司自95年12月22日起 陸續調漲發電用天然氣價格，被上訴人及嘉惠公司、長生公 司、森霸公司、國光公司、星能公司等6家民營電廠聯名向 台電公司要求修訂PPA之燃料成本（費率）調整機制（麥寮 公司、和平公司為燃煤發電廠，星元公司當時尚未商轉）。 台電公司自96年8月起陸續與上開6家公司召開協商會議，於 96年9月11日協商會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費 率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且雙方未來應就



影響購電費率之各項因素（如利率、折現率）繼續協商，以 符合購售電價格之公平性及合理性。嗣台電公司依上述協商 會議結論及因麥寮公司、和平公司分別於96年12月發函要求 調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續完成上開能 量電費計價公式調整後，台電公司持續與該等民營電廠就購 售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，分別 於97年9月4日、97年10月9日及97年12月3日與渠等進行3次 「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法 達成建立購售電費調整機制之合意。復經台電公司於101年6 月15日報請經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與森霸 公司、國光公司、星能公司、星元公司等4家民營電廠間之 購售電合約爭議，並經能源局召開4次協處會議，惟迄能源 局於101年9月26日召開第4次協處會議，被上訴人及其他8家 民營電廠仍未同意接受能源局提出之協處方案。本件經上訴 人主動立案調查結果，以被上訴人及其他8家民營電廠為在 臺灣地區少數經政府特許成立向台電公司供應電力之事業， 其彼此間係處於同一產銷階段，而具有水平競爭關係之國內 發電業者。渠等於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所 組成之臺灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼 此不與台電公司完成調整購售電費率之合意，相互約束事業 活動，而為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與台電公司 協商，已足以影響國內發電市場之供需功能，核屬違反行為 時公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止 規定，乃依同法第41條第1項前段、第2項暨「公平交易法第 10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法」之規定， 以102年3月15日公處字第102035號處分書（下稱原處分）命 被上訴人及其他8家民營電廠自原處分送達之次日起，應立 即停止前開違法之聯合行為，並對渠等分別裁處罰鍰（被上 訴人部分裁罰金額為新臺幣【下同】5億8仟萬元）。被上訴 人及其他8家民營電廠均不服，提起訴願，訴願決定將原處 分關於罰鍰部分撤銷，由上訴人另為適法之處分，其餘部分 訴願駁回。被上訴人就訴願駁回部分不服，提起行政訴訟， 經臺北高等行政法院（下稱原審法院）認本件與原審法院10 2年度訴字第1701號、1714號、1731號、1739號、1743號、 1744號、1750號、1757號等8件公平交易法事件，係基於同 一之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，乃依行 政訴訟法第127條第1項規定命合併辯論分別判決。本件經原 審法院102年度訴字第1715號判決（下稱原判決）撤銷訴願 決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14 條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為



部分。上訴人不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決， 訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法 第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法 行為部分均予維持。
二、被上訴人起訴主張略以：
(一)我國開放民營發電廠之目的，僅係將台電公司原應承擔興建 電廠之成本及風險轉由民間協助承擔與經營，並非以開放市 場供民營電廠競爭，而現階段我國電力市場既尚未自由化， 被上訴人僅能躉售電力予台電公司，無法銷售電力給任何消 費者，台電公司不可能與被上訴人具有競爭關係，顯見被上 訴人及其他8家民營電廠所從事之發電業務並無競爭機制存 在，國內並不存在所謂之發電市場。又被上訴人供給電能之 區域僅限於廠址區域，不可能將電能供給到廠址區域以外地 方，故被上訴人及其他8家民營電廠分屬不同地理市場，不 可能存在一個以臺灣本島為範圍之地理市場。
(二)被上訴人受限於法令規定及PPA，於保證發電時段不可能向 台電公司爭取額外之交易機會，被上訴人及其他8家民營電 廠並無競爭關係。而於非保證時段，以經濟理性分析，並沒 有爭取交易機會之誘因，台電公司亦無對被上訴人為經濟調 度之誘因，顯見於非保證時段，被上訴人及其他8家民營電 廠亦無競爭關係。而渠等均分別與台電公司簽訂長期之PPA ，彼此間均係個別依約履行契約內容，不受其他民營電廠是 否同意台電公司修約之影響。且被上訴人及其他8家民營電 廠係在不同階段取得台電公司釋出之部分電業權，故不僅在 履約階段無競爭關係，在競標階段亦無競爭關係。況被上訴 人也無法加入位屬其他民營電廠之市場從事競爭，顯見本件 並無所謂潛在競爭之存在。
(三)購售電費率包括容量費率與能量費率，其各自有諸項構成要 素以決定之。台電公司要求協商者，係調整容量費率，將原 固定之利率改為浮動調整，惟被上訴人僅係不同意台電公司 單單調整容量費率中之利率因素，而不調整能量費率。況PP A中容量費率之利率原係因台電公司堅持方採固定利率，嗣 又要求將利率改採浮動調整機制，顯已涉嫌濫用獨占市場力 量。且被上訴人不同意台電公司擬將利率由固定利率改採浮 動調整之方案，其真意僅係要求依約履行，此為正當權利之 行使，並非營業競爭之限制行為。上訴人嗣後又以其所針對 者乃被上訴人及其他8家民營電廠聯合拒絕協商之合意，惟 被上訴人從未缺席台電公司召集之購售電費率隨利率浮動調 整機制之相關協調會議，顯見上訴人之認定係屬違誤。(四)從被上訴人及其他8家民營電廠與台電公司協商過程可知，



能源局及台電公司均不認為渠等彼此為競爭者，被上訴人更 無可能認知到與其他8家民營電廠具有競爭關係及所為涉及 聯合行為，且協進會之會議討論，實係因應能源局及台電公 司要求業者一同開會、共同提出建議方案、推派代表發言之 結果，足證被上訴人並沒有違反行政法上義務之故意或過失 可言。
(五)上訴人未就市場上唯一買方之台電公司所具有之市場力量加 以考量，亦未說明何以構成「足以影響市場供需功能」之要 件，且被上訴人及其他8家民營電廠係要求台電公司依購售 電合約履行，並未對市場供需功能產生任何影響。又是否「 足以影響市場供需功能」，應審酌者為市場供需功能受到影 響之程度，而非以交易相對人所受損害為據，原處分以台電 公司預估受到之損失金額作為認定足以影響市場供需功能之 依據，於法不合。況台電公司並未因被上訴人不同意其購電 費率隨利率浮動調整方案而產生任何損失，反因被上訴人最 終同意讓利方案而獲得超過PPA約定之利潤等語，爰求為判 決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平 交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止 該違法行為部分。
三、上訴人答辯略以：
(一)電業法並未就民營電廠間從事聯合行為或其他競爭行為設有 特別規定，與公平交易法規範並無衝突，兩者各司其規範， 互不影響，電業法之存在並不排除公平交易法之適用，故被 上訴人及其他8家民營電廠合意拒絕調整與台電公司間購售 電費率之行為，應有公平交易法之適用，且不應以本件應屬 情事變更原則等民事契約爭議問題，迴避渠等間確有進行合 意之事實。
(二)就交易相對人台電公司而言，除向燃煤、燃氣、再生能源等 方式發電之民營電廠購電外，尚可向託營水力電廠、汽電共 生業者購電或自行發電；因包括被上訴人在內之從事發電業 務並銷售電力予台電公司之業者均具有替代性，且僅經營電 力系統中發電階段之業務，故渠等當可界定為同一市場，且 為「發電市場」。復因國內本島係屬單一電力網，而被上訴 人及其他8家民營電廠廠址雖位於不同區域，惟其電力銷售 予台電公司後，均由台電公司考量電力系統安全情況，依照 經濟調度原則於國內本島單一電力網統一調度電力，台電公 司易於在全國各民營電廠間選擇或轉換交易對象，故渠等之 地理市場當非僅侷限於廠址所位區域，本件地理市場界定為 全國，並無違誤。又被上訴人及其他8家民營電廠均屬於國 內發電市場內之業者，均經營發電業務、所提供之商品服務



均為電力、交易相對人均為台電公司，顯見渠等處於同一產 銷階段，且所提供之商品或服務有替代性存在，自可認定渠 等間具有水平競爭關係。況被上訴人及其他8家民營電廠於 成立階段，實已先經由一定之競爭，才得以與台電公司締結 PPA，並進而獲得設立許可。且被上訴人及其他8家民營電廠 供電能力不同、契約交易條件不同，該等因素本均為渠等間 可互為競爭之因子。而台電公司產生超出保證時段之購電需 求時，可依合約之「經濟調度理論」由能量費率低者優先調 度發電，相對而言，費率較高者即可能無法獲得交易機會， 亦即能量費率成為非保證時段內之競爭因子。
(三)台電公司於97年12月3日與被上訴人及其他7家民營電廠（星 元公司98年6月始商轉）之第3次協商會議結論，雖請渠等共 同提出資本費率調整機制之建議方案，並於第2次協商會議 中請渠等可針對指標利率或其他事項提出建議及修正，然依 協進會歷次會議紀錄所載顯示，渠等根本是協議拒絕協商、 不提出具體建議。又能源局98年4月29日召開協商會議係請 渠等自行委託研究機構進行研究，並非要求共同委託研究。(四)被上訴人及其他8家民營電廠透過協進會之運作，合意相互 約束事業活動，限制了個別業者原可能自行決定是否協商或 以何等條件進行協商之行為，消弭了市場上原可能存在之競 爭，致市場無法透過自由競爭機制之運作而達到最適狀態， 其供需功能即有受到影響之可能
(五)公平交易法規範目的，在於維護交易秩序、確保公平競爭， 亦即排除市場障礙，讓市場之交易行為回歸至競爭狀態，故 縱使事業之違法行為已停止，上訴人所為命停止違法行為之 糾正處分，仍具有確認違法事實之警示作用，不因被上訴人 已與台電公司完成協商及換文修約程序，而稱原處分為無效 之行政處分等語，爰求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。四、原判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時 公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即 停止該違法行為部分，係以：
(一)電業法全文共115條，分別就電業權、工程、營業、監督、 小型電業、自用發電設備及罰則為規定，並未就民營電廠間 從事聯合行為或其他競爭行為設有特別規定，與公平交易法 規範並無衝突，即電業法與公平交易法各司其規範，互不影 響。被上訴人雖係依據開放發電業作業要點而設立，受電業 法之規範，但並不排除公平交易法之適用。
(二)我國開放民營發電廠之目的，僅係將台電公司原應承擔興建 電廠之成本及風險轉由民間協助承擔與經營，並非以開放市 場供民營電廠競爭為目的。又被上訴人及其他8家民營電廠



於得標後，均須分別與台電公司簽訂PPA；觀之被上訴人及 其他8家民營電廠與台電公司簽訂之PPA可知，被上訴人及其 他8家民營電廠所產出電能之數量與價格，均須依約履行， 無法自行決定或變更。且被上訴人及其他8家民營電廠所生 產之電能，僅能提供予台電公司，並需配合台電公司之調度 ，對於發電數量及價格業於合約內容有所約定，事後無法自 行決定或變更據以爭取與台電公司之交易機會。故被上訴人 及其他8家民營電廠對於其所產生之電能，並無能力變動該 特定商品價格，自不可能符合需求替代性及供給替代性之要 件，渠等間並不存在有高度需求或供給替代性之情形，自無 從被界定為一發電市場。又「經濟調度」是由台電公司綜合 考量電力系統安全、水資源運用、環保管控、燃料供應、機 組特性、供電品質、相關負載管理措施等因素之後，始依各 電廠之邊際發電成本決定之，並非市場激烈競爭後之結果。 是以，「經濟調度」並非依市場經濟而運作，並無透過市場 競爭而決定供應量之效果。被上訴人無法以價格、產品差異 、廣告、服務、研究與發展、技術創新等方式爭取台電公司 之電力調度，並不存在有供給替代性。另依電業法第3條、 第4條、第17條第1項規定，被上訴人及其他8家民營電廠之 電業營業區域，僅限於經中央主管機關特許成立給照之營業 區域，僅能供電至PPA所約定之責任分界點，並無法供電於 約定責任分界點以外之區域或變電所。台電公司將其向被上 訴人及其他8家民營電廠所購入之電力，利用其自身所有之 輸、配電系統，輸送至臺灣全島，則臺灣本島固屬台電公司 以其輸電、配電系統供應其電力之區域，惟與被上訴人及其 他8家民營電廠供應電力之區域範圍有別。是原處分將台電 公司之輸電、配電系統供應其電力之區域與被上訴人及其他 8家民營電廠供應電力之區域範圍混為一談，而以臺灣本島 列為本件之地理市場範圍，尚非的論。
(三)基於聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取 共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力，以維護 市場之競爭；及自經濟學之定義而言，市場係由供給與需求 所構成，進而產生價格與數量；在具有競爭機能之市場，供 給與需求會決定價格與數量。被上訴人及其他8家民營電廠 所出售電能之價格及數量，均依渠等與台電公司所簽訂之PP A履行，其所產出之電能依規定僅能躉售予台電公司，渠等 間均不存在供給及需求替代性，並無原處分所指之發電市場 存在，且渠等所在之地理市場均不相同，彼此間更無於同一 特定市場為競爭之可能。是以，被上訴人及其他8家民營電 廠彼此間自始即未存有行為時公平交易法第4條所謂之競爭



，非屬同法第7條第1項規定所稱有競爭關係之事業，自非聯 合行為之規範對象。
(四)被上訴人及其他8家民營電廠乃基於各自立場，考量各該PPA 約定、攸關容量費率及能量費率之各項成本等因素後，而作 出不同意台電公司所提協商方案之決定，純屬私法上契約之 爭議，尚不得僅因被上訴人及其他8家民營電廠均參與協進 會，及皆未同意台電公司所提調整方案之行為結果，於外觀 上具有一致性，逕認渠等間有聯合拒絕調整購售電費率之合 意。被上訴人及其他8家民營電廠依約須躉售所有發電予台 電公司供其統籌調度，台電公司方為電力供需之決定者，原 處分所稱之發電市場並不存在。發電市場既不存在，當無從 計算其市占率，故原處分認定被上訴人及其他8家民營電廠 在99年度與100年度於發電市場市占率總和近19%，足以影響 市場供需功能，自非可採等詞，為其判斷之基礎。五、上訴意旨略謂：
(一)原判決表示「所謂需求替代性及供給替代性之前提，應為特 定商品或服務的供給者，有能力變動該特定商品價格或服務 報酬，方有可能符合需求替代性及供給替代性之要件」之見 解，完全置產品或服務本身是否具「替代性」之重點於不顧 ，未具體判斷其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應之能力 、顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代之能力、 產品（即電力）性質等，顯對公平交易法關於「市場」之定 義有所誤認。又原判決以「民營電廠所產出電能之數量與價 格，均須依約履行，無法自行決定或變更」為由，推導出各 IPP之電力並無替代性之結論，亦有違誤，蓋PPA之購售電費 率係由兩部分數量之費率組成，最後成交之平均交易價格會 介於「保證時段價格」與「非保證時段價格」間，「每度電 力平均」交易價格隨最終交易數量而產生變化，而合約中並 未固定非保證時段之交易數量，該時段交易數量乃繫於能量 費率之高低以及IPP是否配合接受調度，足見IPP對非保證時 段之交易數量及價格仍有決定或影響之空間，並非全由台電 公司片面決定。是原判決就市場界定之方法及原則，有誤解 法令意義之違背法令情形。
(二)原判決先則表示「我國開放民營發電廠之目的，僅係將台電 公司原應承擔興建電廠之成本及風險轉由民間協助承擔與經 營，並非以開放市場供民營電廠競爭為目的。」然我國就電 力產業之長期政策目標係朝電業自由化方向規劃，開放民營 發電廠為漸次推行該政策之開端，且各產業主管法規固均有 其規制、推動、促進產業發展之規範目的，惟法規規範目的 與市場上是否客觀存有可競爭狀態，實屬二事，原判決卻將



之混為一談。且上訴人於原審業已說明，法令開放電業市場 ，允許民間業者從事發電業務並與台電公司締約時，即已創 造出原先並無之新產業商機，而提供一個令有意經營發電業 務者可進入並為競爭之市場，IPP業者即為了參進該市場而 開始從事競爭活動。原判決次則以被上訴人等9家IPP與台電 公司已簽訂購售電合約，導出「被上訴人及其他8家民營電 廠對於其所產生之電能，並無能力變動該特定商品價格，自 不可能符合需求替代性及供給替代性之要件……，自無從被 界定為一發電市場」之結論。然上訴人於原審業已說明，以 社會上工商活動、實際交易狀況、產業實務甚至是一般民眾 所認知之概念，一事業提供商品或服務從事交易，則必然屬 於某特定市場，市場界定之問題主要在於市場之範圍大小及 市場中業者數量之多寡，實難以想像一事業竟不屬於任何市 場；是原判決否定本件有市場之存在，顯與經驗法則有違。 又原判決認為應以各IPP執照所核准營業區域為其地理市場 範圍，然上訴人於原審業已說明，營業據點與商品服務所提 供之範圍係屬二事，發電廠址固為電力生產之據點，但並不 代表IPP所屬地理市場區域，各電廠之營業區域均被限縮為 廠址內，僅意謂經中央主管機關核准，在一定區域內許可其 從事電業專營權之一種表現方式而已，不能以該營業區域即 被認定為該商品地理市場之界定，惟原判決以供應點作為界 限，罔顧地理市場範圍之界定須兼顧供需雙方各自替代可能 性。本件各IPP雖各於不同區域設有電廠，但其交易相對人 均為台電公司，售出之電力由台電公司統一調配予全國電力 供應之用，是各IPP之地理市場當非僅侷限於廠址所位區域 ，而為全國，惟原判決認為被上訴人等9家IPP分別依其執照 所核准之營業區域分別屬於9個市場，顯與社會上實際工商 交易習慣未符，有悖於經驗法則。另原判決先肯定供給替代 性及需求替代性為界定市場之依據，然於具體判斷產品市場 及地理市場時，卻僅依電業法規範目的、各IPP業已與台電 公司簽訂契約、執照核准之營業區域地點有所不同等理由， 驟予論定本案無發電市場、IPP各自屬於不同之地理市場， 顯未實際衡酌各IPP所生產電力之供給替代性及需求替代性 ，與判決先前理由所述之市場界定依據不符，有理由上之矛 盾。
(三)由台電公司人員於103年7月1日原審行準備程序時之陳述可 知，被上訴人等9家IPP生產銷售之電力彼此間對於台電公司 係具有需求替代性，足見上訴人之言詞辯論意旨狀所指原處 分之市場界定結果並非上訴人之空言，惟原判決迴避就9家 IPP之電力本身在功能及用途上是否具有替代性之爭點，未



做出任何判斷，顯未依審理程序中所得證據認定事實，違背 論理法則。又上訴人於原審就市場界定之原則業已陳報說明 ，公平交易法之市場即為經濟學上之競爭圈，據經濟學上之 理論，界定市場時之相關考量因素為產品市場中之需求替代 性、供給替代性，以及地理市場中之時間、區域間交易障礙 、潛在競爭、產品差異化、產品性質等。產品市場係指在功 能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性 之商品或服務所構成之範圍，本件就台電公司之認知而言， 除向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電之民營電廠購電外， 尚可向託營水力電廠、汽電共生業者購電或自行發電，無論 發電業者之發電方式為何，就台電公司而言，均具有替代性 ，當可界定為同一市場。而「供給替代性」係指當特定商品 或服務的供給者變動該特定商品價格或服務報酬時，其他競 爭者或潛在競爭者能夠供應具替代性之商品或服務之能力， 由於IPP等為電業法所特許之電業，須經中央主管機關核准 ，且IPP僅經營電力系統中發電階段之業務，與輸電、變電 、配電及用電等輸配電階段並不具替代性，基於上揭各種考 量，本件產品市場界定為「發電市場」，並無疑義。另地理 市場係指事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很 容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍，本件因IPP之 電力均售予台電公司，由台電公司考量電力系統安全情況， 兼顧整體供電系統之負載需求，依照「經濟調度」原則調度 電力；火力、水力、汽電共生等發電業者雖位於不同區域， 惟其生產之電力均由台電公司統一調配，台電公司易於在全 國各地間選擇或轉換交易對象，故本件地理市場界定為全國 ，亦無違誤。惟原判決就上訴人上開陳報事項多所未採，亦 未說明摒棄不用之理由，有判決不備理由之違法。(四)依行為時公平交易法第4條規定可知，事業用以競爭之手段 包括價格、數量、品質、服務或其他條件等多種，惟原判決 竟恣意將競爭手段侷限於生產技術之改良，否定其他競爭手 段，顯然錯誤解讀行為時公平交易法第4條規定。又原判決 先以IPP售電對象限於台電公司、PPA已簽訂須依約履行、IP P間不存在以價格或數量影響供需之市場機制等理由，認定 IPP間無任何實質競爭或潛在競爭之可能，不存在競爭關係 云云；嗣謂民營電廠之設立係分別於不同時間之3階段得標 ，縱令其於各自競標階段中具有競爭關係，但不同階段得標 之民營電廠業者間，不應存在有競爭關係云云；是原判決一 方面全然否定IPP間具有競爭關係，一方面又認僅於同階段 設立之IPP間存在競爭關係，理由矛盾。另原判決一方面以 競標事實作為同階段IPP間有競爭關係之認定因素，一方面



又稱有無競標與IPP間是否有競爭並無必然關係，理由亦有 矛盾。況原判決既承認同階段之IPP間具競爭關係，卻又以 競標後業已與台電公司簽訂契約、須受契約限制為由，否定 競爭關係之存在，不啻以競爭後之結果回頭否認競爭關係， 理由更顯矛盾。
(五)被上訴人等9家IPP均經營發電業務、所提供之商品服務均為 電力、交易相對人均為台電公司，顯見渠等處於同一產銷階 段、且所提供之商品或服務有替代性存在，原已可認定彼此 間具有水平競爭關係。繼而觀察分析IPP係由台電公司釋放 電業權，公告需求條件，經競標或有意願藉由公告價格得標 等供需磨合過程決定價、量後，始由台電公司與之簽約、履 約，倘履約過程中復有IPP退出市場，則該釋出之電業權， 亦將成為IPP競逐標的。各IPP供電能力不同、契約交易條件 不同，該等因素均為IPP間可互為競爭之因子。台電公司產 生超出保證時段之購電需求時，可依合約之「經濟調度理論 」由能量費率低者優先調度發電，亦即視非保證時段內對各 IPP之購電價格高低，在各IPP供電能力上限範圍內，由低至 高向各家IPP增購電力，則能量費率即成為非保證時段內之 競爭因子。惟原判決認為IPP已各自與台電公司簽訂合約， 則均各自履行合約而無競爭之存在，此顯係以競爭後之結果 來否認原即曾存在IPP間之競爭關係，非但有邏輯上之謬誤 ，且等同放任水平同業間從事聯合行為。
(六)IPP依開放發電業作業要點之規定及程序而設立，本身有單 獨之公司登記，非屬台電公司之分公司，且渠等與台電公司 間並無公司法上控制從屬關係，亦非相互投資公司，其無論 組織或經營，與台電公司皆各自獨立，不受台電公司控制或 影響。IPP所取得者係台電公司所捨棄之電業權，台電公司 與IPP同受經濟部管轄，並無上下隸屬關係，其相互購電關 係即為交易關係。即使IPP確為台電公司之契約委外單位， 惟事業透過委外生產契約以幫助自身經營目的達成之狀況， 於社會上洵屬常見。且台電公司與IPP間存在者為交易關係 ，各自為本身利益計算，利害相反，此事實適為造成本件契 約協商糾紛之緣由。本件因契約協商未果而生爭議之基本背 景，已明顯指出IPP與台電公司間並非單一經濟體之事實， 惟原判決認定IPP與台電公司構成一個單一經濟體，IPP間無 競爭關係云云，不符社會上交易觀念及經濟活動實況，違背 經驗法則。原判決忽略本件本質爭議係發生於「契約再開協 商過程」之情形，而非一般簽約後單純依約履行之狀況，驟 以雙方均不能變動契約條件為由，即認為本件無市場機制， 顯屬未依事實認定證據。又綜觀IPP與台電公司之整體協商



過程，96年間台電公司雖同意先修訂燃料成本，惟協商結論 仍附帶有未來再就購售電價格隨利率浮動調整機制議題進行 協商之條件；因此本件既然再開協商，則包括能量費率在內 之所有交易條件均有納入協商浮動調整之可能，因此IPP間 實際上當然可以藉由不同之協商條件互為競爭。且調度電力 時，雖必須同時兼顧系統安全等因素，但於限制條件滿足時 ，能量費率之高低即成為調度決策之準據。能量費率較低者 將優先獲得售電之機會，相對而言，費率較高者即可能無法 獲得非保證時段內之交易機會，是IPP間當可藉能量費率之 高低，於非保證時段互為競爭。惟原判決忽略在經濟調度原 則定義之下，能量費率之高低為經濟調度之最終決定性因素 。原判決所稱「被上訴人無法以價格、產品差異、廣告、服 務、研究與發展、技術創新等方式爭取潛在之客戶或爭取台 電公司之電力調度」之結論，顯然基於錯誤之事實而得出。 另因部分IPP於原審提出專家意見書以佐證其主張，上訴人 亦同樣尋求法律、經濟等專業領域之學者專家提出意見書， 惟原判決未備理由即斷然不採，有判決不備理由之違法。(七)被上訴人等9家IPP所達成皆不同意調整合約之共識，並以此 為前提進行後續與台電公司協商事宜之合意內容，甚為明確 ，有卷附歷次協進會會議紀錄可稽。實務上所稱之一致性行 為，係指在並無任何事業合意之直接證據（如會議決議、執 行文件、業者自承等）狀況下，不能僅因業者外觀上為一致 之行動即遽認有聯合行為之合意，而須進一步透過經濟分析 或其他間接證據以判定是否有合意。本件既已有協進會會議 紀錄之直接事證，則原處分即非單純以外觀之一致性認定有 聯合行為之存在，倘原判決認為該等會議紀錄不足以作為認 定合意之證據，應具體載明理由指駁之，惟原判決就卷附會 議紀錄等明確事證，隻字未提，顯有認定事實未依證據及判 決不備理由之違法。且被上訴人等於接獲台電公司擬於97年 9月4日召開第1次續行協商會議開會通知後，即於開始協商 前之97年8月21日針對本協商議題集會，並於97年9月30日達 成所有IPP皆不同意調整合約之共識，以此為前提進行後續 與台電公司之協商事宜，致沒有一家IPP業者對台電公司提 出之調整公式為具體回應、提出磋商條件。又本件契約協商 事宜，於原處分作成後，最終各IPP業者與台電公司各自進 行協商，其完成協商時間不同，達成協商內容亦有別，可見 被上訴人稱各IPP業者即使獨立決策，亦將同樣拒修合約一 語，並不可採，益見本件「聯合拒絕」協商之合意，確已對 各IPP業者發生限制獨立決策之效果，而影響相關市場之競 爭。




(八)原判決先誤解公平交易法關於市場之定義，且據此所導出本 件無市場之結論，已與經驗法則有違，而原判決再基於錯誤 之基礎，稱19%並非被上訴人等IPP之合計市占率，進而認為 不符足以影響市場供需功能之要件，亦有違背法令情形。況 原處分並非認為被上訴人等IPP有接受協商之義務，而係在 非難IPP業者間透過合意而「聯合拒絕」調整售電費率之行 為。被上訴人等IPP間之合意，限制了個別IPP業者原可能自 行決定是否協商或以何等條件進行協商之行為，消弭了市場 上原可能存在之競爭，致市場無法透過自由競爭機制之運作 而達到最適狀態，其供需功能即有受到影響之可能，已該當 行為時公平交易法第7條第2項之要件。至原處分就台電公司 蒙受損失金額估算約59億元之敘述，旨在就上開聯合行為可 能對市場及社會福利造成之損害，以更具體之方式說明呈現 ，且其來源主要係參考監察院之彈劾紀錄及台電公司之評估 ，則在涉及監察違失責任之追究問題之下，台電公司人員難 免不願正面承認該等損失金額，況台電公司人員亦不能否認 該59億元之金額估算有其依據，僅強調其為估算而非實際之 損失。且聯合行為只要達到足以影響市場供需功能之風險即 屬該當，而不以市場功能實際受影響為限，是台電公司人員 之證言並不影響上開構成要件該當之認定。且台電公司人員 於「必須以25年合約結束後才能計算是否對台電有損失」證 言之後，復又追加說明「利率浮動調整若達成協商，對台電 是有利的，每年可以少付一點電費」，然原判決於引用其證 言時，卻刻意忽略此句。另原判決就全案之審理，片面採納 IPP一方之主張，判決內容照錄各IPP之起訴理由，就上訴人 之答辯視若無睹，全未說明摒棄不採之原因，且於訊問證人 時多次有誘導訊問及修飾筆錄之情形，避免記載對上訴人有 利之陳述，其審理程序顯有瑕疵，並有未切實依調查所得證 據認定事實之有悖證據法則之違法。爰請准予上訴人聽取原 審法庭錄音、或請求本院依職權調查庭訊錄音內容，即可證 上訴理由並非虛言指摘等語。
六、本院核原判決固非無見，惟查：
(一)按行為時公平交易法第4條（現行法第4條）規定：「本法所 稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品 質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」第7條第1項 、第2項、第3項（現行法第14條第1項、第2項）規定：「( 第1項)本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式 之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格 ，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等 ，相互約束事業活動之行為而言。(第2項)前項所稱聯合行



為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商 品交易或服務供需之市場功能者為限。(第3項)第1項所稱其 他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法 律拘束力，事實上可導致共同行為者。」第14條第1項前段 （現行法第15條第1項前段）規定：「事業不得為聯合行為 。」及第41條第1項前段（現行法第40條第1項前段）規定： 「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停 止、改正其行為或採取必要更正措施……。」準此，聯合行 為之構成要件為：(1)聯合行為之主體：係指有競爭關係之 事業間，亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間；(2)聯 合行為之合意方式：係指契約、協議或其他方式之合意；( 3)聯合行為之合意內容：係指共同決定商品或服務之價格， 或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等， 相互約束事業活動之行為；(4)聯合行為對市場之影響：以 事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易 或服務供需之市場功能者為限；所謂「足以」影響市場功能 ，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上得影響市場供 需功能之虞為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要 ，且與合意內容有無法律上拘束力、合意後有無實際執行或 事業是否因聯合行為獲得實際利益等無涉。