最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第286號
上 訴 人 永毅營造股份有限公司
代 表 人 洪韻涵
訴訟代理人 廖健智 律師
被 上訴 人 經濟部工業局
代 表 人 吳明機
訴訟代理人 李育錚 律師
陳奕勳 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年7月10
日臺北高等行政法院102年度訴字第1997號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項所示部分及該訴訟費用均廢棄。原處分及異議決定關於追繳上訴人「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」、「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」採購案押標金合計新台幣肆佰零玖萬元部分，及該部分申訴審議判斷均撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「彰化縣全興工業區車行空間改 善工程」、「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」（ 下稱系爭2工程）及「全興工業次要道路機能強化工程」採 購案，押標金合計新臺幣（下同）504萬元。被上訴人於民 國101年12月7日以工中管字第1016005139號函以上訴人代表 人洪益章有政府採購法第31條第2項第8款，亦即，行政院公 共工程委員會（下稱工程會）101年4月10日工程企字第1010 010292號函釋所示影響採購公正之違反法令情事，命其於10 1年12月20日前繳回上開3採購案押標金（下稱原處分）。上 訴人不服提出異議，經被上訴人以101年12月28日工中管字 第1016005177號函駁回（下稱異議決定）。上訴人循序向工 程會申訴，審議結果將追繳「全興工業次要道路機能強化工 程」押標金部分撤銷，其餘申訴駁回（即追繳系爭2工程押 標金合計409萬元部分）。上訴人仍不服，向臺中高等行政 法院提起行政訴訟，經該院移轉管轄至原審法院而為判決駁 回後，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠原處分援引臺灣板橋地方法院檢察署（ 現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官起訴書（101年
偵字第10222號），即遽認上訴人有政府採購法第31條第2項 第8款及工程會101年4月10日工程企字第10100102920號函釋 所謂「確有影響採購公正之違反法令行為等情事」，根本未 依職權調查事實，且此亦未經刑事判決有罪定讞，自應予撤 銷。㈡工程會101年4月10日工程企字第10100102920號函釋 根本未發布於政府公報或新聞紙，原處分引為依據，乃為違 法。㈢原處分未裁量上訴人行為影響採購公正之情節輕重， 全額追繳押標金，違反比例原則等語，並求為判決原處分、 異議決定及採購申訴審議判斷不利於上訴人部分均撤銷。三、被上訴人則以：㈠政府採購法第31條第2項第8款規定所謂之 「有影響採購公正之違反法令行為」，係授權由主管機關工 程會以通案方式加以認定。工程會界定何謂「有影響採購公 正之違反法令行為」，除以101年4月10日工程企字第101001 02920號、89年1月19日工程企字第89000318號等函釋分別揭 示外，亦於89年6月8日工程企字第第89015993號函釋中，將 利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、 優惠交易或其他不正利益；接受與職務有關廠商之食、宿、 交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待 等行為均列入採購錯誤行為態樣中「其他不法不當行為」之 列。由此可知，參與投標之廠商之代表人對辦理採購之公務 員為賄賂或施予不正利益等行為，工程會業基於政府採購法 第31條第2項之授權，透過上揭函釋將其通案認定屬政府採 購法第31條第2項第8款所謂「廠商有影響採購公正之違反法 令行為」之行為態樣。而上開函釋早經實務界定性為解釋性 行政規則，發文時即下達於工程會所屬各處室會組，並一併 公開於工程會網站，任何人皆可查閱，符合下達程序，並使 眾人周知，自屬合法有效，本得作為被上訴人機關行使職權 、認定事實、適用法律之準據。㈡被上訴人於檢調機關進行 上訴人代表人洪益章相關違法情事偵查同時，即一併進行內 部調查，經約談相關人員進行調查檢討後，認為被上訴人所 屬中區管理處高級專員黃景山確有接受廠商招待、涉足出入 不當場所而洩漏各該工程應予機密之底價予上訴人代表人洪 益章等違法失職情事，非如上訴人所指未依職權調查事實而 作成原處分。㈢綜上，依被上訴人調查所得事實，及上開工 程會解釋，上訴人確有經工程會所公告政府採購法第31條第 2項第8款其他影響採購公正之違法情事，被上訴人依法即應 追繳全額押標金，此非屬具有裁量性質之裁量處分，無違反 比例原則可言。上訴人指摘被上訴人所為處分違法，實無足 採云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依行政程序
法第159條第2項第2款、司法院釋字第548號解釋理由書及政 府採購法第31條第2項第8款規定，工程會認定何謂「影響採 購公正之違反法令行為」之權限，未必須以訂定法規命令之 方式為之；依其文義亦無法得出須事前（創設）認定之必要 。原處分適用之工程會101年4月10日工程企字第1010010292 0號函釋乃工程會依職權所為，於發文時即下達於工程會所 屬各處室會組，並一併公開於工程會網站，任何人皆可查閱 ，符合下達程序，並使眾人周知，且未違反法律保留原則， 難謂侵害人民權益，自屬合法有效。㈡上訴人代表人洪益章 參與政府採購，對公務員黃景山為行求、期約或交付賄賂或 其他不正利益，黃景山因將工程設計圖說、參考底價等洩漏 予洪益章知悉，洪益章與黃景山「共同受機關委託提供採購 規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員 ，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規 格，為違反法令之限制或審查」（政府採購法第88條第1項 ），該當於工程會「系爭」函釋認定屬違反政府採購法第31 條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為，此除經 被上訴人於洪益章遭檢調偵查時即自行立案調查外，原審法 院審理中亦調閱臺灣新北地方法院101年度訴字第1565號刑 事卷宗，參酌卷內各項跡證而為認定。原處分據此事實而追 繳押標金，並無違誤。㈢被上訴人依政府採購法第31條第2 項第8款向上訴人追繳系爭二工程採購押標金409萬元，並無 逾越法定裁量權範圍，或違反比例原則。綜上，上訴人所述 各節均不可採，駁回其訴。
五、上訴意旨略以：行政法院應依職權調查事實，然原判決逕援 引臺灣新北地方法院101年度訴字第1565號刑事判決，逕認 被上訴人踐行內部調查，以及上訴人有該當政府採購法第31 條第2項第8款之情事，顯未盡職權調查義務，且判決內文亦 未說明不予斟酌上訴人主張之理由，有不適用行政訴訟法第 125條第1項之違背法令，以及同法第243條第1項所示判決理 由不備之違法。
六、本院查：
㈠按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標 、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」依同法第 76條規定，廠商對於公告金額以上採購案異議之處理結果不 服者，得向主管機關、直轄市或縣(市)政府所設之採購申訴 審議委員會提出申訴，該採購申訴審議委員會所為之申訴審 議判斷，依同法第83條之規定，視同訴願決定。準此，立法 者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之 爭議，規定屬於公法上爭議，其相關爭議決定、異議決定亦
應相對定性為行政處分，以利止爭。是以，經申訴審議判斷 所撤銷之爭議決定及異議決定，依行政程序法第118條前段 規定，溯及既往失其處分效力。易言之，爭議審定及異議決 定經申訴審議判斷撤銷者，即不復存在，無從成為爭訟對象 。本件上訴人原審起訴請求撤銷「原處分（即爭議決定）、 異議決定及申訴審議判斷不利於上訴人部分」，所指原處分 係「被上訴人101年12月7日以工中管字第1016005139號函」 ，異議決定為「被上訴人101年12月28日工中管字第1016005 177號函」（見臺中高等行政法院102年度訴字第289號102年 8月28日準備程序筆錄第2頁），其內容包含追繳上訴人系爭 2工程及「全興工業次要道路機能強化工程」之押標金。惟 本件原處分及異議決定關於將追繳「全興工業次要道路機能 強化工程」押標金部分業經申訴審議判斷撤銷，原處分及異 議決定關於此部分規制效力，不復存在。上訴人仍以之為訴 請撤銷之標的，原審法院未予闡明，已有可議。又原處分及 異議決定關於追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標 金部分，既經申訴審議決定撤銷部分已不存在，上訴人猶於 訴訟中為撤銷之請求，乃訴訟利益欠缺，原應以訴無理由駁 回之；然原判決就此部分全無論述，亦以訴無理由駁回上訴 人之訴，雖有可議，然其結論與本院前述判斷並無二致，仍 予維持。
㈡第按，「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認 定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項 所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權 主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行 為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』 （本院103年7月第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管 機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事 項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150 條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權 訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且90年1月1 日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布， 應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府 公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙 本），自非屬政府公報或新聞紙。工程會92年11月6日工程 企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本 法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重 大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定 該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告 ，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺
法規命令之生效要件，尚未發生效力。」經本院104年4月份 第2次庭長法官聯席會議決議在案。據此，自行政程序法90 年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款「 其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函， 如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠 商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項 第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。 本院於上開決議作成後為本件裁判，自應援引此決議為判決 基礎。
㈢經核，原判決以上訴人代表人洪益章參與系爭2工程採購案 ，而與被上訴人之採購人員黃景山共同有「政府採購法第88 條第1項」之情事（政府採購法第88條第1項構成要件為：受 機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代 辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法 、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得 利益者；或意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資 格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者），該當於工 程會「系爭」函釋認定屬違反採購法第31條第2項第8款廠商 有影響採購公正之違反法令行為，因認原處分追繳上訴人系 爭2工程採購案之押標金無違法令，駁回上訴人之訴（原判 決第19頁參照）。惟：
1.徵諸卷附原處分及異議決定，均載明因上訴人負責人洪益 章行為該當工程會101年4月10日工程企字第101002920號 函釋所示：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從 業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或 其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定 該廠商有影響採購公正之違反法律行為」意旨（相當於貪 污治罪條例第11條所規範之行為），而為系爭2工程押標 金之追繳。原判決認定上訴人所謂「有影響採購公正之違 反法令行為」，則指該當於政府採購法第88條第1項之行 為，與原處分所指，並不相同。然原判決既未說明不採原 處分認定違反法令行為之理由﹔又未說明上訴人代表人洪 益章上開行為是否同時該當政府採購法第88條第1項、貪 污治罪條例第11條構成要件，而有刑事法上想像競合法理 之適用﹔即仍肯認原處分之合法性，其判決理由顯然不備 。
2.原判決以上訴人代表人洪益章有政府採購法第88條第1項 行為，並以其行為業經工程會「系爭」函釋認定屬違反政 府採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法 令行為。然其所謂「系爭函釋」究何所指，未據其載明。
參諸原判決所載各該引用之工程會函釋：89年1月19日工 程企字第8900318號函（以廠商有政府採購法第48條第1項 第2款、第50條第1項第3款至第5款，或其人員犯同法第87 條之罪者，認其該當同法第31條第2項第8款影響採購公正 之違反法令行為）、98年12月2日工程企字第09800513840 號函（其意旨為得標廠商若於簽約或決標後，始被認定有 違政府採購法第50條關於影響採購公正之行為者，已繳納 之押標金不予退還，已發還者，追繳之）及101年4月10日 工程企字第101002920號函，無一以廠商其人員犯政府採 購法第88條第1項之罪為由，而認定廠商有影響採購公正 之行為。是原判決究竟何以認定上訴人有政府採購法第31 條第2項第8款情事，其判決理由實有不備，當然違背法令 。
㈣又，原處分以上訴人代表人洪益章行賄公務員黃景山，並援 引工程會101年4月10日工程企字第101002920號函關於此類 行為係屬政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之 違反法律行為為其法令依據等節，至為明確，有原處分及異 議決定可稽。而上開函釋非屬行政規則，而為法規命令，業 經本院上開庭長法官聯席會議定性在案，又係90年1月1日行 政程序法施行後始作成，法規命令生效必以刊登政府公報或 新聞紙並發布者為要件；惟此函釋僅揭示於全國政府機關電 子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布（臺中高等 行政法院102年度訴字第289號卷第60頁所附資料來源為工程 會之法源法律網列印書面參照），揆諸前揭本院聯席會議決 議意旨，此函釋並不生法規命令效力，而無從滿足政府採購 法第31條第2項第8款授權工程會以法規命令填補該項空白構 成要件之要求。易言之，廠商即使有上開函釋所示之行為， 因該函釋不生法規命令之效力，亦無從繩之以政府採購法第 31條第2項第8款，而為沒收或追繳押標金之處分。雖然被上 訴人於原審追補90年1月1日行政程序法施行前工程會89年1 月19日工程企字第89000318號函、89年6月8日工程企字第89 015993號函為原處分依據，但前函認定影響採購公正之違反 法令行為，涵攝範圍限於廠商有政府採購法第48條第1項第2 款、第50條第1項第3款至第5款，或其人員犯同法第87條之 罪者，不及於原處分所指上訴人代表人行賄公務員之行為﹔ 而後函意旨則揭示「政府採購錯誤行為態樣」，規範對象為 採購機關，而非廠商，均不得引為本件原處分之依據。職是 ，不論上訴人代表人洪益章行賄公務員之罪是否成立，原處 分以此行為該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採 購公正之違反法律行為，而為系爭2工程採購案押標金之追
繳，尚乏有效之法規命令為其依據，即有所誤﹔異議決定未 能自我省察，申訴審議判斷對此部分復予維持，均有違法。 原判決未及審究於此，而為原處分關於此部分之維持，駁回 上訴人之訴，自亦有適用法令不當之違背法令。上訴意旨雖 未指摘於此，然本院調查原判決有無違背法令，不受上訴理 由之拘束（行政訴訟法第251條第2項），原判決關於原處分 就系爭2工程採購案押標金之追繳既有可議，上訴意旨求予 廢棄，仍應認有理由。
㈤綜上，原判決關於駁回上訴人求為撤銷原處分及異議決定關 於追繳「全興工業次要道路機能強化工程」採購案押標金部 分，雖乏論述過程，但其結論與本院判斷一致，上訴人求予 廢棄，為無理由﹔至於原判決關於駁回上訴人求為撤銷原處 分及異議決定關於追繳系爭2工程採購案押標金、申訴審議 判斷不利於上訴人部分，既有如上之違法，上訴人求予廢棄 ，為有理由，並由本院基於確定之事實自為判決予以撤銷。七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依行政 訴訟法第255條第2項、第256條第1項、第259條第1款、第10 4條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 闕 銘 富
法官 楊 得 君
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日 書記官 吳 玫 瑩
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