最高法院民事判決 一○四年度台上字第一二○一號
上 訴 人 吳 順 和
訴訟代理人 陳 郁 婷律師
複 代理 人 蘇 育 鉉律師
被 上訴 人 吳陳桂梅（吳哲鳴之承受訴訟人）
吳 昌 興
李吳美蓮（即吳凉仔之承受訴訟人）
吳 春 美（即吳凉仔之承受訴訟人）
吳 玉 燕（即吳凉仔之承受訴訟人）
吳 美 玉（即吳凉仔之承受訴訟人）
吳 政 憲（即吳凉仔之承受訴訟人）
李 錦 美
尤吳玉梅
吳 玉 琴
謝吳玉鳳
黃吳玉滿
吳 恒 中
吳 兆 翔
吳 恒 棋
吳 士 平
吳陳善魚
熊 振 興
尤 俶 娥（即吳信民之承受訴訟人）
吳 士 丈（即吳信民之承受訴訟人）
熊 芳 繻
潘 順 發
潘 順 福
吳 順 源
吳 東 豐
吳 燕 雪
吳 遠 宗
吳 為 祝
吳 仙 妃
吳 清 池
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國一○三
年三月二十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○二年度
上字第三三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人起訴主張：坐落屏東縣恆春鎮○○○段○○○地號、地目建、面積一一六四平方公尺土地（下稱系爭土地）為兩造共有，各共有人之應有部分如原判決附表（下稱附表）一所示，系爭土地為國家公園區土地，依其使用目的並非不能分割，亦無不分割之約定，因兩造無法協議分割，且被上訴人吳順源、吳東豐、吳燕雪、潘順發及潘順福等（下稱吳順源等五人）為吳陳輕之繼承人，迄未就吳陳輕所遺系爭土地所有權應有部分三○分之一辦理繼承登記，爰請求被上訴人吳順源等五人辦理繼承登記，同時判決分割系爭土地等情。聲明求為㈠命上訴人吳順源等五人應就其被繼承人吳陳輕所遺系爭土地所有權應有部分三○分之一辦理繼承登記，㈡系爭土地分割方法如原判決附圖一及附表二「分割後地號」、「所有權人及應有部分」欄所示之判決（關於命辦理繼承登記部分，經第一審為上訴人勝訴判決後，未據被上訴人聲明不服，業已確定）。
被上訴人吳陳桂梅則以：第一審判決正本應送達予共同被告吳哲鳴之地址錯誤，且由非同居人或受僱人之林英俊簽收，林英俊又未將判決正本交予吳哲鳴或吳陳桂梅，送達不合法。又第一審判決將伊所有之二層樓房所在之土地分歸上訴人所有，致伊須拆除房屋，並不合理。且系爭土地經第一審判決後未確定，恆春地政事務所（下稱恆春地政所）竟依上訴人之聲請為判決分割登記，致系爭土地已呈非共有狀態，上訴人請求分割，亦無理由；被上訴人李錦美以：同意上訴人所提分割方法；被上訴人吳遠宗、吳順源以：同意與被上訴人吳東豐、吳燕雪、潘順發、潘順福、吳清池、吳為祝及吳仙妃於繼續保持共有，希望留道路可供通行；被上訴人尤俶娥及吳士丈、尤吳玉梅、吳玉琴、謝吳玉鳳、黃吳玉滿、吳恒中、吳恒棋、吳士平、吳陳善魚、熊振興以：分割後同意繼續保持共有，但希望分在李錦美之房屋坐落位置；被上訴人吳清池、吳為祝及吳仙妃以：願與被上訴人吳順源、吳東豐、吳燕雪、潘順發、潘順福及吳遠宗保持共有各等語，資為抗辯。原審以：系爭土地原為兩造共有，各共有人之應有部分如附表一所示，系爭土地為國家公園區土地，依其使用目的並非不能分割，亦無不分割之約定，兩造無法協議分割等情，為兩造所不爭執。按送達，由法院書記官交執達員或郵務機構行之。由郵務機構行送達者，以郵務人員為送達人。訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之。送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。民事訴訟法第一百二十四條、第一百三十二條、第一百三十六條分別定有明文。查第一審於民國九十五年七月十四日判決分割系爭土地後，將應送達予被上訴人吳哲鳴（嗣由吳陳桂梅承受訴訟）及其訴訟代理人吳陳桂梅之處所屏東縣恆春鎮○○路○○巷○○○號，誤載為同巷○○○號，致由住居
於該所之訴外人林英俊於九十五年七月十九日收受。證人林英俊到庭證稱：渠是被上訴人吳美玉之子，第一審共同被告吳凉仔之外孫，吳凉仔是吳哲鳴的叔公，伊和吳哲鳴是同輩。吳順和與伊母同輩，吳順和是伊舅舅。第一審法院送達予吳哲鳴及吳陳桂梅之判決正本，是渠簽收，因為太久了，渠沒有印象有無將判決正本交給吳哲鳴或吳陳桂梅。渠平常沒有替吳哲鳴或吳陳桂梅代收過文件等語，足認應送達於吳哲鳴之第一審判決正本係由林英俊簽收。又吳陳桂梅於第一審並未代理吳凉仔，僅為吳哲鳴之訴訟代理人，且吳哲鳴及吳陳桂梅人之戶籍均設於屏東縣恆春鎮○○路○○巷○○○號，林英俊與吳凉仔則同設籍於同巷○○○號，二戶不但不相連，且有私設巷道隔開，林英俊並非吳陳桂梅或吳哲鳴之同居人、受僱人，無權代為收受訴訟文書，且林英俊已證稱不知簽收之判決正本後如何處理等語，其代收應送達予吳陳桂梅之判決正本，顯不生送達之效力。上訴人雖主張吳哲鳴有於辦理系爭土地分割登記之申請書上蓋章，足見第一審判決正本應已合法送達云云，惟此為吳陳桂梅所否認，辯稱蓋於分割登記申請書上吳哲鳴之印章，非吳哲鳴所有等語，上訴人就此未舉證以實其說，自不足採。又承辦分割登記之代書蘇秀春並未參與原審判決正本之送達，無訊問之必要。吳哲鳴業於九十八年九月二十一日死亡，由繼承人吳陳桂梅於一○二年七月二十二日承受訴訟，第一審判決正本遲至同年八月二十二日始送達予吳陳桂梅，是吳陳桂梅之上訴自屬合法。次按分割共有物係以消滅共有關係為目的，故提起分割共有物之訴，必以「物係存在共有關係」為前提，倘當事人間就物並無共有關係存在，自無許其請求分割共有物之餘地。而共有關係是否存在，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。故分割共有物之訴於起訴時，雖屬共有關係，惟於事實審言詞辯論終結時，若已無共有關係存在，其訴即係欠缺權利保護必要。查上訴人於九十六年二月二日持第一審法院於九十五年九月二十一日核發之判決確定證明書，向恆春地政所申請分割登記為同段二四一、二四一之四、二四一之五、二四一之六、二四一之七、二四一之八、二四一之九、二四一之一○地號等土地，嗣於九十九年十二月七日經土地重測，分別編為同鎮○○段四○五、四○三、四○六、四○七、四○八、四○九、四一○、四一一等地號。雖吳陳桂梅以第一審判決正本未送達予吳哲鳴，尚未確定為由，向第一審法院提出異議，經該院書記官於一○二年八月十九日作成處分書撤銷原核發之判決確定證明書，兩造復未提出異議，而告確定。惟恆春地政所迄未塗銷上開分割登記，目前系爭土地仍分割登記為八筆土地，則系爭土地已非一共有關係，自不能就系爭土地予以分割，上訴人提起本件分割共有物之訴，已欠缺權利保護要件。且按因繼承，於登記前已取得不動產物權
者，應經登記，始得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。吳哲鳴於九十八年九月二十一日死亡，其繼承人為吳陳桂梅，吳凉仔於一○二年六月二十五日死亡，其繼承人為被上訴人吳玉燕、李吳美蓮、吳美玉、吳春美、吳政憲，渠等均未就系爭土地全部辦理繼承登記，僅就第一審判決分割所取得部分為繼承登記；另原審共同被告吳信民於九十九年二月三日死亡，其繼承人為被上訴人尤俶娥、吳士丈，渠均亦未就系爭土地辦理繼承登記，上訴人復主張第一審判決已確定，不併請求渠等就系爭土地辦理繼承登記，則系爭土地在上開繼承人辦理繼承登記前，亦不得為分割之處分，上訴人起訴請求分割系爭土地，為無理由，應予駁回。爰廢棄第一審所為分割系爭土地部分之判決，駁回上訴人在第一審該部分之訴。
按代收送達雖不合法，而於其轉交本人時起，仍應視為合法送達（本院十九年抗字第四六號判例參照）。上訴人於原審辯稱：被上訴人吳陳桂梅在第一審同時擔任吳涼仔（住恆春鎮○○路○○巷○○○號）及吳哲鳴（住同上巷○○○號）之訴訟代理人，長時間收受吳涼仔及吳哲鳴的書狀，顯見其隨時可以在恆春鎮○○路○○巷○○○及○○○號收受訴訟文書。又吳涼仔之女（林英俊之母）吳美玉更多次代吳陳桂梅收受訴訟文書，而林英俊已證稱吳哲鳴之第一審判決正本係其簽收後，囑託其母交付與吳哲鳴，佐以吳美玉多次代為收受吳哲鳴之訴訟文書，其一定會將判決書送交吳哲鳴。且吳陳桂梅於吳哲鳴死後，已於九十八年就吳哲鳴分割登記後之系爭○○○地號土地辦理繼承登記，從未質疑，實無從諉稱未收受系爭判決正本或不知悉有該判決，吳陳桂梅縱使未收受第一審判決正本，然其於辦理繼承登記時，應已知曉系爭判決，至少應以此時為其收受判決之時，其遲至一○二年七月始提起上訴，顯逾上訴期間等語（見原審卷㈣第五一頁以下）。查吳陳桂梅於第一審審理時雖未代理吳凉仔，惟第一審法院一再將吳陳桂梅誤為吳凉仔之訴訟代理人，而為準備程序期日通知，此有各該準備程序之報到單及送達證書附於第一審卷足按，而證人林英俊於原審證稱：平常簽收後，伊大部分都放在桌上，如果是別人的，伊會跟其母親講等語（見原審卷㈢第一二三頁），則證人吳美玉是否將該判決正本轉交吳哲鳴，關涉第一審判決正本有否合法送達吳哲鳴，自有查證之必要，原審未訊問該證人吳美玉，已有未合。次查吳陳桂梅於原審陳稱：吳哲鳴因受上訴人之子吳少翊欺騙，以為其房屋所在土地之面積均分歸其取得，故將相關辦理分割登記之資料、證件交吳少翊等語（見原審卷㈠第一一一頁以下），原審亦向屏東地政所函調辦理系爭土地分割登記之相關卷證，其中即包括吳哲鳴之身份證及所有權狀等影本（見原審卷㈡第二二頁以下），則吳陳桂梅事後否認該辦理分割登記
之吳哲鳴印章為真正，是否可採？已非無疑。原審未再訊問證人即代書蘇秀春以瞭解吳哲鳴辦理系爭土地分割登記之情形，即以上訴人未舉證證明吳哲鳴辦理分割登記之印章為真正，遽為上訴人不利之論斷，亦屬可議。況吳陳桂梅於第一審審理時係擔任吳哲鳴之訴訟代理人，且於第一審法院至現場勘驗時到場，於吳哲鳴死亡後，更於九十八年十一月十二日就吳哲鳴分得之系爭同段四○七地號土地辦理繼承登記完畢，並於一○○年五月六日復由原共有人吳昌興受贈分割後同段四○八地號土地，並辦畢所有權移轉登記，此為其所是認（見原審卷㈡第一三八頁），並有土地登記謄本及異動索引表足稽，似此情形，能否謂其於一○二年七月三日接獲執行法院之執行命令後，始知悉系爭土地業已判決分割，尤非無研求之餘地。原審未遑詳查細究，遽以上開理由為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 鄭 雅 萍
法官 鍾 任 賜
法官 陳 光 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 六 日
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