最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第三八二號
抗 告 人 何欣怡
上列抗告人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○四年五月一日駁回聲請再審之裁定（一○四年度聲再字
第一八號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、刑事訴訟法關於再審規定，已於民國一○四年二月四日修正 公布，將第四百二十條第一項第六款之再審事由，修正為有 罪判決確定後，「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之 證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑 或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得 聲請再審，同條第三項規定：「第一項第六款之新事實或新 證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決 確定後始存在或成立之事實、證據」。依修正後規定，所謂 發現之新證據，雖不以該證據於事實審法院判決前業已存在 為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可 ，然仍以該證據未經法院調查斟酌，且就證據本身單獨或綜 合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，使受判決人 受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為必要 。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。二、本件原裁定以：抗告人何欣怡對於原審法院一○三年度金上 訴字第七號確定判決之關於抗告人違反銀行法部分，依刑事 訴訟法第四百二十條第一項第六款規定以發現確實之新證據 為由，聲請再審。經查：
(一)再審聲請狀理由二之㈠部分：㈠、聲請意旨略以：原確定判 決附表一之編號2-1、2-2，投資人施皓鐘部分，應為無罪或 免訴。蓋原確定判決認定抗告人上開關於施皓鐘之投資資金 ，前經台灣高等法院台南分院九十七年度金上重訴字第六九 五號判決有罪確定在案，又本罪性質屬集合犯，該前案應已 包括評價所有抗告人在前案與東霖集團佑寧生技股份有限公 司有關違反銀行法吸收存款之犯行云云。㈡、然查：上開台 灣高等法院台南分院九十七年度金上重訴字第六九五號判決 認定之犯罪事實，係指抗告人以東霖集團旗下祐寧公司名義 所為吸收投資，而違反銀行法之行為，而本案關於施皓鐘投 資之資金，原確定判決雖記載係移轉施皓鐘於前案之投資（ 見原確定判決第三五頁），但既經抗告人移轉用於以全耀顧 問管理有限公司經理名義推廣之「亞太之星」郵輪CASINO遊 樂場投資案，而再一次違反銀行法之吸收資金之行為，自難
謂該事實已受前案判決效力範圍所及。且銀行法第一百二十 五條規定之構成要件，並未預定有數個同種類之行為將反覆 實行，則其複數行為，自不必然構成集合犯。況抗告人於前 案係利用東霖集團佑寧公司名義為募集資金之行為，與本案 係另利用全耀顧問管理有限公司員工名義推廣「亞太之星」 郵輪CASINO遊樂場吸收投資案，雖同以募集資金為主要目的 ，然二者所利用之客觀名義、投資單位、標的，均不相同， 自難謂行為時是基於一個概括決意，當無從以集合犯論處。 ㈢、綜上所述，抗告人此部分再審聲請，難認為有理由。(二)再審聲請狀理由二之㈡、㈢部分：㈠、聲請意旨主張略以： 原確定判決附表一編號1 之投資人王朝民部分，其業務員係 陳漈瑜，非抗告人，原確定判決理由說明抗告人吸收該部分 之資金，與其附表之記載不符；另同附表編號14部分之投資 人係共同被告張碧芳，顯非不特定之人，不應列為抗告人之 犯行云云。㈡、惟查：⑴、原確定判決認定抗告人、陳漈瑜 確有分別招攬其附表編號1至4、9、10、14 所示之投資人投 入資金，核與該附表明白記載其中編號1 王朝民部分之介紹 人為陳漈瑜之情形相符，雖原確定判決理由第五頁（倒數第 二行）記載抗告人分別招攬部分，亦包括其附表編號1 部分 之投資等情，與第一審判決及原確定判決附表之記載不符， 然觀其上下文義及判決上訴駁回之意旨，足認原確定判決上 開略有出入部分，僅為誤繕，並無礙於抗告人部分之判決結 果及刑度認定之正確性。另就原確定判決附表編號14部分之 出名投資人張碧芳雖為共同被告身分，惟該附表亦載明其投 資金額實際出資人乃卻士添、楊宇智等不特定第三人，與銀 行法第二十九條向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金 之要件無違，聲請狀理由二之㈡主張據以提起再審，難認有 理由。⑵、查抗告人上開所犯前後行為非基於同一概括主觀 決意，而分別利用祐寧公司、全耀顧問管理有限公司所吸收 之投資，非集合犯之關係，已如前述，原確定判決予以論處 ，並無違誤，亦無違反本院九十三年度台上字第三六○九號 判決意旨，聲請狀理由二之㈢主張據以再審，亦難認有理由 。
(三)量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情 狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法。 原確定判決已依刑法第五十七條規定，審酌該條各款事項， 而為量刑，所量處之刑度，從形式審查，並未違反法令，且 係在法院得依職權自由裁量之範圍，客觀上亦無明顯濫權之 情形，應認原確定判決所處刑度相當，符合比例原則。依此
，抗告人於理由狀三（持其護士證書、慈善捐款收據），據 以主張再審，亦無理由。
(四)綜上，應認抗告人所舉聲請再審之理由，均核與刑事訴訟法 第四百二十條第一項所定之情形無一相符，其聲請應予駁回 。經核結論尚無不合。
三、抗告意旨未依卷內證據資料具體指摘原裁定如何違背法令， 且置原裁定之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭執，謂本案 與前案為集合犯之一罪關係；原確定判決誤將陳漈瑜所吸收 之資金列為抗告人名義，張碧芳之投資不應認係違法吸收資 金，且與抗告人無關；上開認定與事實不合，影響抗告人之 量刑云云，並憑持己意，指摘原裁定不當，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十二 日
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