最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第三七一號
抗 告 人 陳柏輝
上列抗告人因傷害等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一０四年四月二十九日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第
五七一號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，應由台灣高等法院高雄分院更為裁定。 理 由
一、本件原裁定以抗告人即受刑人陳柏輝犯如原裁定附表（下稱 附表）編號一至三所示傷害等罪，經分別判處如附表所示之 有期徒刑確定。爰依檢察官經抗告人之請求所為聲請，就上 開分屬得易科罰金與不得易科罰金之罪所處有期徒刑，適用 刑法第五十一條第五款規定，定應執行有期徒刑十六年七月 ，固非無見。
二、惟按：刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件，經 第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟經第二審判決 併合處罰之數罪，其中一部為非上開類型案件，而一併提起 上訴時，如經第三審法院認係實質上或裁判上一罪，應認皆 得上訴於第三審法院。又第三審法院以上述經第二審判決併 合處罰之數罪，有與適用法律攸關之事實認定不明為由，予 以發回更審者，基於審判不可分原則，應將上開類型案件一 併發回。本件附表編號一所示教唆犯傷害罪（原裁定記載為 傷害罪，下稱教唆傷害罪），固經台灣高等法院高雄分院於 民國一００年六月三十日以九十九年度上重訴字第一五號判 決（下稱上訴審判決），判處有期徒刑一年六月，並以教唆 傷害罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審 判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，由台灣高雄地 方法院檢察署檢察官於一００年九月九日指揮執行。惟檢察 官及抗告人分別就上訴審判決併合處罰之教唆犯剝奪他人行 動自由罪（下稱教唆剝奪他人行動自由罪）、教唆傷害罪及 被訴教唆犯殺人罪（下稱教唆殺人罪，上訴審判決係維持第 一審諭知無罪之判決），一併提起第三審上訴。由本院於一 ０一年一月十二日以一０一年度台上字第二五九號判決，認 為上訴審判決關於教唆傷害罪與教唆剝奪他人行動自由罪（ 係得上訴第三審法院之罪之案件），有無想像競合犯之裁判 上一罪關係存在？有待深入研求，且此部分事實不明，無從 為法律上之判斷為由，與抗告人被訴教唆殺人罪部分，一併 撤銷發回更審。再經台灣高等法院高雄分院於一０一年七月 三十一日以一０一年度上重更㈠字第二號判決（下稱更一審 判決），變更檢察官所引應適用之法條，並依想像競合犯之
規定，從一重論處抗告人共同傷害致人於死罪刑。檢察官及 抗告人提起第三審上訴，由本院於一０一年十一月二十二日 以一０一年度台上字第五九一九號判決，撤銷更一審判決發 回更審。復經台灣高等法院高雄分院於一０二年三月二十二 日以一０一年度上重更㈡字第八號判決，就抗告人所犯教唆 剝奪他人行動自由罪、教唆殺人罪（不再論以教唆傷害罪） ，依想像競合犯之規定，從一重論處抗告人教唆殺人罪刑（ 即附表編號三所示），由本院於一０三年三月六日以一０三 年度台上字第六六八號判決，以抗告人之上訴違背法律上之 程式，予以駁回確定等情，有各該判決書、台灣高等法院被 告（陳柏輝）前案紀錄表附卷可按。則抗告人犯教唆傷害罪 所處有期徒刑一年六月，既未判決確定，且經撤銷而不存在 ，無由合併定應執行刑。原裁定不察，將附表編號一所示之 罪所處有期徒刑，與附表編號二、三所示之罪所處有期徒刑 ，一併定應執行有期徒刑十六年七月，自非適法。抗告意旨 執此指摘原裁定違法，為有理由。應由本院將原裁定撤銷， 並為維護抗告人之審級利益，發回原審法院更為裁定。據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 十七 日
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