最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一九五○號
上 訴 人 張志豪
選任辯護人 謝孟儒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０四年四月十四日第二審判決（一０四年度上訴字
第一三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵
字第一一六九九、一七一七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人張志豪有原判決附表（下稱附表）一編號1至5所載販 賣第二級毒品甲基安非他命五次、附表一編號6、8、9 所載 販賣第一級毒品海洛因三次、附表二所載轉讓禁藥三次犯行 ，罪證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品三 罪、販賣第二級毒品五罪、轉讓禁藥三罪；均為累犯，除法 定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑 法第四十七條第一項規定加重其刑；並以上訴人犯如附表一 編號1 至5、6、8、9所示犯行，依其犯罪情節，足認情堪憫 恕，均依刑法第五十九條規定減輕其刑；各處如附表一編號 1 至5、6、8、9、附表二所示各主刑，及為相關沒收諭知部 分之判決。駁回上訴人在第二審該部分之上訴。暨就附表一 編號1 至5、6、8、9主刑部分定應執行有期徒刑十六年（上 訴人被訴附表一編號7 所示販賣海洛因部分，經原審撤銷第 一審該部分之科刑判決，改判諭知無罪，未據檢察官提起第 三審上訴，業已確定）。已詳敘其調查、證據取捨之結果及 憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可 資覆按。
二、上訴意旨略稱：
㈠附表一編號8 部分，證人胡文忠於警詢及偵查中證述購買海 洛因之金額，前後不一，上訴人於電話中明確表示已減到21 （亦即新台幣〈下同〉2萬1千元），胡文忠卻仍證稱給付 2 萬3 千元，顯與通訊監察譯文不符；關於有無完成毒品交易 ，胡文忠於警詢及偵查中之陳述，與其於第一審之證述互有
歧異。原判決就附表一編號8 部分，以胡文忠有瑕疵之證述 ，逕為上訴人不利之認定，採證有違證據法則。 ㈡附表一編號6部分，依上訴人與林雅雯於民國102 年5月15日 之通訊監察譯文，僅能認定上訴人有交付毒品予林雅雯，難 予遽認有販賣海洛因之犯行；附表一編號8 部分，依上訴人 與胡文忠於同年4月1日之通訊監察譯文，尚難遽認上訴人與 胡文忠於同日20時1 分21秒通話後不久已完成海洛因交易； 附表一編號9 部分，依上訴人與李雅娟於同年4月8日之通訊 監察譯文，僅能認定上訴人有交付毒品予李雅娟，誠難遽認 有販賣海洛因之犯行，上開通訊監察譯文均無法資為林雅雯 、胡文忠、李雅娟證述之補強證據。另員警於同年5 月22日 前往上訴人經營之豆府花城店及住處執行搜索，僅查扣行動 電話，並未查扣電子磅秤、帳冊等輔助販毒之工具，而查扣 之行動電話亦無法佐證上訴人有販賣海洛因之犯行。原判決 就附表一編號6、8、9 部分，於缺乏補強證據佐證下，認定 上訴人有販賣海洛因之犯行，與證據法則有違。 ㈢附表一編號6 部分，證人林雅雯於第一審證稱：伊是與上訴 人合資購買海洛因等語；附表一編號9 部分，證人李雅娟於 警詢、偵訊及第一審證稱：伊是請上訴人幫伊調海洛因或幫 伊拿海洛因等語，原判決未說明不採上開有利於上訴人證述 之理由，有判決不備理由之違法。
㈣對於原判決認事用法，尚難甘服云云。
三、惟按：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 1.原判決依憑上訴人部分不利於己之陳述；證人劉其峯、陳其 昌、林雅雯、胡文忠、李雅娟之證述；通訊監察譯文；附表 三所示扣案之行動電話、分裝袋；復參酌卷內其餘證據資料 等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人 基於營利之犯意，有附表一編號1至5所示販賣甲基安非他命 五次、附表一編號6、8、9 所示販賣海洛因三次、附表二所 示轉讓禁藥三次犯行之認定理由。
2.原判決對於上訴人否認附表一編號1至5所示販賣甲基安非他 命、附表一編號6、8、9 所示販賣海洛因之犯行，所為：伊 是幫劉其峯、陳其昌、林雅雯、胡文忠、李雅娟代購毒品或 合資購買云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等已
詳予說明。並剖析證人陳其昌於警詢稱係與上訴人合資購買 云云，證人李雅娟於警詢稱係請上訴人幫忙購買云云，證人 林雅雯於第一審改異之詞，改稱：伊是與上訴人合資購買云 云，或與客觀事證或先後陳述不符等部分，應如何取捨，而 不足作為上訴人有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中 逐一指駁、說明。
3.證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真 實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即 認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以 採取，自非證據法則所不許。因之，就附表一編號8 部分， 胡文忠先後證述向上訴人購買海洛因之金額為何，縱有上訴 意旨所指之歧異，然事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證 據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為 論罪之證據，自非法所不許，原判決已於理由內說明捨棄胡 文忠於偵查及第一審證述以2萬3千元向上訴人購買海洛因之 理由，無違證據法則。另胡文忠於第一審係證稱附表一編號 7部分未交易成功；於偵訊及第一審均證述於附表一編號8所 示時、地有向上訴人購買海洛因，有交易成功等情（見偵字 第11699號影卷第121頁、第一審訴字第99號影卷第148 頁背 面），上訴意旨指稱就附表一編號8 部分有無完成交易，胡 文忠於警詢及偵查中之陳述，與其於第一審之證述互有歧異 云云，核與卷內資料不符。
4.購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以 擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言 非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得 據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證 據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡 ，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之 違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段 ，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗 不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金 額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒 品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察 譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷 。上訴人與林雅雯、胡文忠、李雅娟之通訊監察譯文，可證 明上訴人有於林雅雯、胡文忠、李雅娟所指證交易毒品之時
間、地點與林雅雯、胡文忠、李雅娟見面；關於上訴人與林 雅雯、胡文忠、李雅娟之通訊監察譯文，雖未明示毒品交易 之種類、數量、價格，惟電話中提及關於「數量」之暗語： 如「2個女兒」、「大的」、「2個嗎」 （附表一編號8）、 「1個嗎」、「1個女兒」 （附表一編號9）；關於「價格」 之暗語：如「你又沒減到」、「已經變21了還沒減到」、「 價格都要有1以上啦，1.5啦」 （附表一編號8）；關於「毒 品種類」之暗語：如：「女兒」（附表一編號8、9）、「兒 子」 （附表一編號8）；關於「談及毒品品質」之暗語，如 ：「弄漂亮一點」、「好差」、「紅的比較好」（附表一編 號6）、「有比較好嗎」（附表一編號8）；關於「重量」之 暗語：如「3.9」（附表一編號9），證人胡文忠於偵查中證 稱：譯文中之「女兒」代表海洛因，「2個大的」代表2錢海 洛因，「你又沒減到」是伊跟上訴人說海洛因要算便宜，「 已經變21了還沒減到」是上訴人說已經算2萬1千元了，意思 是已經很便宜了，「有比較好嗎」是伊問上訴人品質有沒有 比較好，「價格都要有1以上啦，1.5啦」是上訴人說要買 1 錢以上之海洛因，品質才會好等語；證人李雅娟於偵查中證 稱：譯文中提到「女兒」指海洛因，一個指1 錢等語，於第 一審證稱：1個女兒是1錢海洛因，上訴人稱「3.9」是1錢3. 9 公克等語，足認林雅雯、胡文忠、李雅娟與上訴人就買賣 毒品有一定之默契，卷附通訊監察譯文應堪佐證林雅雯、胡 文忠、李雅娟之證述非虛，原判決以之作為林雅雯、胡文忠 、李雅娟證詞之補強證據，據以認定上訴人有各次販賣海洛 因犯行，並無不合。
5.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違 反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調 查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆 無違背；尤無上訴意旨所指單憑證人林雅雯等人唯一指證之 違法。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。 ㈡原判決勾稽證人李雅娟、林雅雯之證述、通訊監察譯文及上 訴人之供述，說明證人李雅娟於警詢證稱：伊是請上訴人幫 伊買海洛因云云，林雅雯於第一審改稱：伊與上訴人是合資 購買海洛因云云，如何係迴護上訴人之詞，如何不足為上訴 人有利之認定依據，已在理由中詳加說明指駁綦詳（見原判 決第18至20頁）。至原判決就證人李雅娟於偵訊及第一審證 稱：伊是請上訴人幫伊調海洛因或幫伊拿海洛因等有利上訴 人之供述，未逐一說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由 ，而有微疵，惟原判決既認定上訴人所為成立販賣第一級毒 品罪，自係認上訴人辯解各情及所提之相關證據，殊無可採
，原判決雖未於理由中敘明對上開主張不予採信之理由，但 究非理由不備，且於判決之結果亦無影響，依刑事訴訟法第 三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。 ㈢非法販賣海洛因等毒品之犯行，並不以當場查扣電子磅秤、 帳冊等物為必要之證明方法。上揭販毒之交易型態，有所謂 「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中 盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子磅秤、帳冊、分裝 袋等販賣工具，然在「小盤」與「偶發」之零星交易，因係 一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，並非必然 使用販賣工具，或以帳冊記載。本件已查扣上訴人預備供販 毒用之分裝袋，縱未扣得電子磅秤、帳冊，亦不能資為上訴 人未從事販賣海洛因之有利認定。上訴意旨指稱本件未扣得 電子磅秤、帳冊等物云云，亦非適法之第三審上訴理由。 ㈣上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關 於附表一編號1至5、附表二部分有何不適用法則或如何適用 不當，僅空言指摘對於原判決認事用法，尚難甘服云云，顯 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ㈤其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具 體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力 等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上 之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 三十 日
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