最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一九四九號
上 訴 人 張忠哲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０四年四月八日第二審判決（一０四年度上訴字第
一五０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵緝
字第七一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案 件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理 由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違 法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本 件原審審理結果，認上訴人張忠哲有原判決附表（下稱附表 ）編號3至6所示販賣第一級毒品海洛因、附表編號7 至18所 示販賣第二級毒品甲基安非他命、附表編號1、2、19、20所 示轉讓海洛因犯行，罪證明確，因而維持第一審論處上訴人 販賣第一級毒品四罪、販賣第二級毒品十二罪、轉讓第一級 毒品四罪；並以上訴人犯如附表編號1 至20所示犯行，均於 偵查及審理中自白，各依毒品危害防制條例第十七條第二項 減輕其刑；分別處如附表編號1 至20所示各主刑，暨為相關 沒收之諭知；就主刑部分定應執行有期徒刑十八年之判決。 駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人之自白，證人陳 宗寬、潘章敬、謝賢寬、高謝自堅、江福財之證述，並有與 上訴人自白情節相符之行動電話通訊監察譯文等證據資料， 本於調查所得之心證，詳細論敘綦詳，上訴人犯罪事證明確 。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦 無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決 理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。二、上訴意旨略稱：
㈠附表編號14記載上訴人係以門號0000000000號行動電話與謝 賢寬聯絡，然依謝賢寬警詢筆錄及通訊監察譯文所示，上訴 人於該次係使用門號0000000000號行動電話與謝賢寬聯絡， 原判決所認定之事實及所宣告沒收之主文，有與卷證資料不
符之違誤。
㈡附表編號15記載謝賢寬於民國101年4月15日23時50分許向上 訴人購買海洛因，然卷內據以佐證、提示之通訊監察譯文， 係同年月14日23時左右之通訊監察譯文，原判決認定之事實 顯與卷證資料相互歧異。
㈢依上訴人販賣海洛因之次數（四次）、金額（共新台幣一萬 一千元）、數量及對象（僅潘章敬一人）觀之，上訴人實難 與大盤或中盤毒梟相提並論，縱使符合毒品危害防制條例第 十七條第二項而予減刑，仍有情輕法重之憾。且實務上眾多 販賣少量海洛因之人，多有適用刑法第五十九條酌減其刑， 原判決未細究上訴人犯罪情節，就上訴人所犯附表編號3至6 所示販賣第一級毒品部分未依該條酌予減輕其刑，有不適用 法則之違法。
㈣原判決認定事實及適用法律容有違誤之處，誠難甘服云云。三、惟按：
㈠就附表編號14部分，檢察官起訴書固未記載上訴人使用何門 號之行動電話與謝賢寬聯絡，第一審判決則記載上訴人以門 號0000000000號行動電話與謝賢寬聯絡，上訴人於原審未就 第一審認定之事實有何爭執或主張，並就該部分表示認罪。 另就附表編號15部分，檢察官起訴書記載上訴人於101年4月 15日23時50分販賣甲基安非他命予謝賢寬，第一審判決亦為 相同記載，上訴人於第一審及原審未就此事實有何爭執或主 張，並就該部分表示認罪。原判決依檢察官起訴之事實及上 訴人於原審供述之內容，就附表編號14、15部分因而維持第 一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，核無違法。上訴人迨 於法律審之本院始主張其就附表編號14部分未使用門號0000 000000號行動電話與謝賢寬聯絡、附表編號15部分認定販賣 之日期與據以佐證之通訊監察譯文日期不符，有與卷證資料 不符之違誤云云，要非提起第三審上訴之適法理由。 ㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑 法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法 院得依職權裁量之事項，原審未依該規定減輕其刑，自無違 法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決已敘明上訴人 所犯附表編號3至6所示販賣海洛因四次之犯行，既獲毒品危 害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之寬典，並無情輕 法重之情，無刑法第五十九條規定酌減其刑之適用（見原判 決第5 頁）。此乃事實審法院職權之適法行使，經核亦無違 法可言。又個案情節不一，其他案件之情形與本件上訴人犯 行之案情不同，無從比附援引。上訴意旨援引他案指摘原判
決違法云云，要非合法之第三審上訴理由。
㈢上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關 於附表編號1、2、7 至13、16至20部分有何不適用法則或如 何適用不當，僅空言指摘原判決認定事實及適用法律容有違 誤之處，誠難甘服云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合。
㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具 體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力 等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上 之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 三十 日
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