最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一九三一號
上 訴 人 張興泰
選任辯護人 詹漢山律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一
０四年一月十五日第二審判決（一０二年度刑智上訴字第九０號
，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一七七
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張興泰有其事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定從一重論處上訴人共同犯著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑（累犯），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略以：㈠、證人王錫奎係第一審法院依職權傳訊之證人，而其於第一審所為之證詞，乃不利於上訴人，依最高法院一０一年度第二次刑事庭會議決議，第一審法院對前揭上訴人不利之證據為職權調查應向檢察官曉諭，請檢察官善盡舉證之責任。惟第一審法院捨此未為，僅依告訴人之意見，逕依職權傳訊該證人，自與上開決議意旨不符。上訴人上訴於原審時已指摘及此，原判決未說明不採之理由，遽駁回其上訴，乃有理由不備之違法。㈡、王錫奎究係以證人、鑑定人或鑑定證人等何種身分具結作證，未見原判決說明。且王錫奎在第一審審理時已明確證稱本件扣案之分享器、HUB三台，HUB switch 一台，是否將在主機出來之訊號分享予客戶端使用，其並不清楚，原判決未於說明何以對王錫奎前揭有利上訴人之證述不予採納之理由，亦有理由不備之違誤。㈢、第一審判決依經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）民國九十九年四月二日智著字第○○○○○○○○○○○號復函為不利上訴人論斷之憑據，然智慧財產局前開復函係以員警職務報告中所載慧百通科技股份有限公司（下稱慧百通公司）以接收於有線電視電纜之類比訊號轉換為數位訊號，而該過程中需將數位訊號轉製及暫存於訊號伺服器（Capture Server）云云係屬真實為前提，惟本案檢察官未能舉證證明上訴人有上開重製事實，且
上訴人上訴於原審時亦已指摘，然原判決未說明不採之理由，同有理由不備之違誤。㈣、上訴人公司網路頻寬僅二十MB，如何供應四十、五十客戶同時線上收看？原審未調查有利上訴人之事證，亦未說明不予調查之理由，乃有判決不載理由之違誤云云。惟查：㈠、法院為發現真實，「得」依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤「應」依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂「得」調查，即指是否調查，法院有自由斟酌裁量權，而「應」調查，則屬法院應為之義務，無斟酌自由裁量之餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。換言之，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，仍「得」就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查。惟此調查職權發動與否，法院有裁量權，且此調查係因事實仍未臻明白，有待釐清，而有調查之必要，故法院得斟酌具體個案情形，無待聲請，即得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證據。因此，該項證據於調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂本院一０一年度第二次刑事庭會議關於「刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證據。原判決已說明第一審法院為釐清扣案選台器接收如其判決附表（下稱附表）一所示告訴人享有著作權之類比訊號，是否透過電腦主機之影像擷取卡擷取，再經由主機之軟體程式編碼，將類比訊號轉換為數位訊號，並透過伺服器傳送，乃依告訴人之意見，先函請國家通訊傳播委員會中區監理處派員於一０二年六月七日到場會同勘驗本件扣案證物，再以該處指派會同勘驗人員王錫奎到庭以鑑定人身分具結後，由其依憑特別知識而陳述勘驗扣案證物之意見，核無違反本院上開決議意旨可言，亦無上訴意旨所指判決理由不備之違法情形。又第一審審判筆錄及原判決雖將王錫奎誤載為鑑定證人，惟依第一審卷附結文，王錫奎乃以鑑定人身分具結，故上開錯誤並無礙其以鑑定人陳述意見之適法性。上訴意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人不利於己之部分陳述（坦承為慧百通公
司之實際負責人，公司之營運、決策均由其負責，慧百通公司之設備係自台灣數位頻道股份有限公司承接而來等），證人即共同被告宋俊廷、宋騏宏（均經原審判處罪刑確定）於警詢及第一審之陳述、證人即員警曾子源於第一審之證述、王錫奎於第一審之鑑定意見、證人即向慧百通公司付費之會員朱莉倩、徐敏容、吳詩元等人於警詢或第一審審理時之證詞，佐以扣案如附表三所示之物品等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有前揭共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及共同行使偽造準私文書犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。對上訴人所辯是透過P2P 方式提供快速連結，如何不可採，亦於理由內詳述說明，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決勾稽卷內證據資料，已敘明認定上訴人有前揭違反著作權法等犯行之理由，以事證明確，未再為其他無益之調查，不能指為違法。且稽之原審審判筆錄之記載，經審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱「沒有」（見原審卷三第一八二頁）。其於上訴本院時，始主張原審有前揭上訴意旨所指證據調查未盡及判決不載理由之違法，自非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨關於前揭共同意圖銷售而違法重製及共同行使偽造準私文書部分，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件，應認其該部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
又本件得上訴之共同意圖銷售而違法重製及共同行使偽造準私文書部分，上訴人之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，與之有想像競合犯關係之違反商標法第九十五條第一款之侵害商標權部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；此部分上訴人之上訴應不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 一 日
v
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網