最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一九○七號
上 訴 人 徐羱孝（原名徐佳士）
選任辯護人 劉家榮律師
林易志律師
上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一○四年一月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第九
二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第
一六○七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名徐佳士）上訴意旨略稱：㈠、高雄市政府警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查專責組小隊長林睦祥於第一審到庭擔任「鑑定證人」，並於作證前具結。然就林睦祥之證詞觀之，林睦祥既然對於「admin@host.sbfusion.net 手機簡訊來源係出自一個過去曾經存在之美國免費的簡訊網頁（www.sbfusion.net）」、「WhatsApp程式註冊方式規則」、「EMOME 行動上網的IP記錄及保存時間」等專業領域陳述其本身之專業意見，自須依選任鑑定人程序並命鑑定人具結，否則其意見無證據能力。原審僅命以證人具結，顯然有誤。㈡、告訴人（即原判決所稱之甲女，姓名年籍詳卷，下稱甲女）雖提出「其與被告性愛照片」及「其本身臉書帳號之IP記錄」等資料，指訴上訴人入侵其電腦，上傳上開照片檔至臉書供人觀覽。惟上訴人一再陳稱，僅知甲女之臉書帳號，但不知其密碼。且甲女臉書密碼是否其所稱僅是「英文名字000000加生日」完全不得而知，縱使英文名字亦有大小寫之區別，且何以認定只有上訴人可能獨得或取得甲女之臉書密碼，而非他人取得？本案無法排除係甲女自身手機、上訴人之手機或筆記型電腦遭駭客入侵所致。㈢、台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵查卷內第四四、四五頁資料明確顯示IP位址：114.25.178.190之使用人確實有在美國時間二○一二年二月九日上午七時十七分（亦即當時甲女仍在班機上）登入甲女之臉書，此為有利於上訴人之證據。然而地院法官在林睦祥到庭前，該證據即因林睦祥自身不知從何取得之乙張文件，即可認定上開偵查卷內之證據有所疏漏，不足為有利於上訴人之證
據？退步言，縱認上開偵查卷附之IP資料確屬疏漏，後經補正而完整。惟本案當初最有可能侵入甲女臉書來張貼性愛照片的兩個浮動IP：223.140.135.142、223.140.241.74 ，竟然因承辦偵查佐疏漏而未及查明究竟係出自何人所為，應屬檢察官未盡其舉證責任，不可以猜測方式推論上訴人之罪行。㈣、原判決認定上訴人以不詳方式取得之甲女於臉書網站註冊之帳號、密碼，登入甲女之臉書帳號，並無證據足以證明：⒈原判決認定：「…可見證人甲女慣常使用英文名字作為其在網路世界之代稱，被告欲了解甲女臉書密碼並非事理所不可能」等語。明顯與演繹及歸納推理不符，因為甲女慣常使用英文名字作為其在網路世界之代稱之前提，不當然可以推理出上訴人有了解甲女臉書密碼之結果。原判決係以憑空之推想認定上訴人有無故輸入甲女臉書帳號密碼之事實。⒉關於原判決認定：「因此經由簡易設定，電腦即可逕行記憶所輸入之帳號密碼，更有甚者，藉由網路上即輕易得手之程式工具，只要是曾使用同一電腦輸入過之帳號密碼，亦可輕易存取。」部分，甲女已證稱：「他知道我的帳戶，但不知道我的密碼，我沒有跟他講」等語。顯見上訴人並不知甲女帳號密碼，原判決未予採酌，有違證據法則。又一般人不具備破解帳戶密碼之專業能力，必須仔細審視具體個案，方能參照該等經驗法則所透露之「高度或然性」，判斷事實真偽。上訴人就讀化工系，並無專業電腦知識亦無破解密碼之能力。原判決認定上訴「可能破解密碼」云云，明顯無任何直接證據，亦違經驗法則。再者，甲女雖然曾經利用上訴人所有之電腦連線至臉書帳號，惟甲女亦證稱：「有，次數我不記得了，但我上完都有登出網站」等語。可知甲女使用後均有登出網站，已足以排除原判決認定甲女既曾使用上訴人所有之電腦連線至臉書帳號，上訴人自有以上開各方式取得甲女臉書密碼之可能，亦係以憑空之推想，認定上訴人有無故輸入甲女臉書帳號密碼之事實。又原判決以假設方式認定以簡易之方式設定「記憶密碼」云云，亦需於甲女利用上訴人電腦登錄其臉書帳號輸入密碼當時，甲女同意採用如林睦祥所述以記憶密碼之選項功能，方屬可能。惟甲女不曾為此證言，反稱：「有，次數我不記得了，但我上完都有登出網站」等語，在無其他積極證據佐證下，原判決僅憑林睦祥陳述實務上可能破解密碼之方式種類，即未經檢視卷內證據是否相符，全盤套用林睦祥之陳述，自屬採證違法。且「破解密碼」就經驗法則而言，事實上一般人無法為之，或許專業鑑定證人對破解密碼駕輕就熟，惟其所稱這些一般人在家裡就能操作云云，顯言過其實，與事實不符。否則何須以「電腦駭客」稱之。原判決以上訴人如時下年輕人對利用網站從事經濟交易，即以臆測之方式認定上訴人有破解密碼之能力，殊難理解？其判斷之基礎及論理、經驗法則，明顯不當。⒊依
實務判決見解，均認電子郵件IP位置即便係由該案被告之位置所寄發，但不能證明該電子郵件確係被告所寄發，亦不得僅以此即採為被告不利認定。相較於本案，原審調查登入甲女臉書帳號之四組浮動IP（223.140.191.28、223.142.233.22、223.140.241.74、223.140.135.142 ），均無任何證據證明係上訴人手機之IP位置。另高雄市○○區○○路○號之網咖IP114.83.151.61 ，亦無任何證據證明上訴人利用上開IP位置登入甲女臉書帳戶，且一般網咖店係公共場所至少均有五十至六十部電腦，任何人均得在上開IP號碼所附之電腦上網，是否得確定係由上訴人使用該部電腦，亦非無疑。原判決以臆測之方式認定編號3 至14之IP使用者應為同一人，且為上訴人，核與卷內資料相違背。⒋原判決認定上訴人於民國一○一年二月九日十八時許，登入甲女之臉書帳號。惟依據甲女臉書登錄紀錄編號3 至編號14之登入時間，均無原判決認定之登入甲女臉書帳號之紀錄資料。且甲女臉書登錄紀錄編號3 至編號14之登入時間，亦與證人張肇中稱於一○一年二月九日十八、十九時許，看到不雅照片之證詞不合。又除了張肇中所稱之時間外，其餘甲女前夫（原判決所稱之乙男，姓名年籍詳卷，下稱乙男）之美國朋友均係於甲女美國機場落地前不久才陸續看到並立即打電話關心，則以張肇中稱晚上六點多下班，又謂傍晚六、七點登入上線即看到云云，顯與甲女臉書登錄紀錄編號3 至編號14之登入時間不符，亦與乙男之朋友所稱時間不符。原審未審酌其他證據逕認張肇中所述可信，有採證違法及判決不備理由之情形。⒌原判決謂上訴人在甲女於一○一年二月八日回美國時有傳送性交照片給甲女等語。惟依據一○二年一月三十一日訊問筆錄：「（問：你在…（甲女）於一○一年二月八日回美國後，你是否有傳遞照片跟性交的影片給…（甲女）？答：有），顯與原判決理由錯誤援引上訴人有傳遞「性交照片」不同，依據偵訊當時上訴人所回答之照片，是指「一張體重計的照片」並非性交照片，此由檢察官接續訊問：「（問：你有無在一○一年三月十八目傳第一張體重計的照片與影片給…（甲女）？）答：是我傳的，我只是分享生活中的事情」。可證原判決錯引偵訊筆錄，進而認定上訴人係傳遞性交照片，上訴人應為使用編號3 至14之IP，登入甲女之臉書帳號，以張貼系爭不雅照片之人無訛。顯有卷證不符之違法。⒍林睦祥結證：「出現在編號8 至12中之四組IP（223.140.191.28、223.142.233.22、223.140.241.74、223.140.135.142），均為中華電信emome行動上網IP，而有申請emome 行動上網之同一手機門號，在不同時間、地點上網，IP也會不同（即使用浮動式IP），另只有在上網時間之六個月內，始得由IP回溯門號，現在已無從確認該四組IP所對應之行動電話門號為何」等語。檢察官自應證明上開四組浮動IP所對應之行動電話
門號為上訴人所使用之手機。原判決逕以推測之方式認定編號 3至12中之四組浮動IP係上訴人手機門號，顯然採證違法。另依據甲女臉書登錄紀錄，編號3 之登入時間為一○一年二月九日上午七時五十八分（台灣時間），編號4 之登入時間為同日下午七時三十分（台灣時間），兩者相隔近十二小時，若依原審認定上訴人於同日十八時許登入甲女之臉書帳號，係在編號3 之後，則編號3 是否另有其人，亦非無疑？且上訴人否認有至高雄市○○區○○路○號之網咖上網，檢察官亦未提出任何證據證明IP114.33.151.61 登入甲女臉書帳戶之時，上訴人確實在該網咖上網之證據，僅以上訴人居所與IP114.33.151.61 所在之網咖地點相近，具有地緣關係云云，即以推測之方式認定編號3 至14之IP使用者應為同一人且為上訴人，顯然互相矛盾，且與卷附證據不符。⒎甲女雖稱：其之前曾經用上訴人的手機打電話給予其前夫乙男，當時是用Skype ，在台灣打到美國等語。並非用上訴人中華電信手機直撥美國，故原判決之認定已有違誤，且由於上訴人之手機並無安裝Skype，而係用Tango之網路軟體。故甲女上開證詞，顯然不實。原判決竟以甲女確曾借用上訴人手機打電話一節，既為甲女及上訴人所是認，則除去上開部分瑕疵，甲女證稱借用上訴人手機打電話給其前夫乙男一節，仍然可信云云，顯然將上訴人借用電話給甲女與甲女使用上訴人手機撥打到美國劃上等號，採證顯然違法。又依據第一審卷附翻譯所載，該二封簡訊稱：「Tino」係指乙男之英文名字。惟上訴人並不知乙男為甲女之先生，更不知其英文名字，自無可能以乙男之英文名字「Tino」書寫簡訊寄給乙男。由於該簡訊經過電信公司系統，上訴人於第一審即要求應由檢察官證明為上訴人所寄發。惟原審對於上訴人有利之主張置之不理，亦未說明不採信之理由，殊嫌率斷。再者，林睦祥結稱：admin@host.sbfusion.net 係一美國之免費簡訊網頁，現該網頁已不存在。但一○二年六月以前仍有正常運作，只須知悉所欲發送之對象門號號碼，全球任何人均可透過該網站免費發送簡訊到世界任何一行動電話門號等語。則發送訊息之人亦有可能係乙男美國友人於收到私密照片後發給乙男，原判決僅憑臆測即認定係上訴人寄發簡訊，亦有採證違法之情事。⒐林睦祥雖證稱：A門號手機可以B門號註冊WhatsApp，但註冊時WhatsApp系統會傳送一組六碼認證碼至B門號，A門號如能得知該認證碼，輸入後即註冊成功，如此一來，A門號得以B門號名義發送WhatsApp訊息等語。惟依據內政部警政署刑事警察局一○三年二月五日發文字號刑研字第○○○○○○○○○○號函回復原審就「WhatsApp」應用程式註冊及認證機制一案詢問說明三謂：「來函所詢為101年2月之前應用程式版本，然該應用程式已經更新無法取得前述版本，故本局測試之版本為目前最新版本，併此敘明。」已表示
事發當時之版本並無證據可參，原判決自不得以事後WhatsApp最新功能證明上訴人涉嫌之情事，原判決理由以WhatsApp最新功能佐證上訴人犯罪，顯然採證違法。再者，蔡振宗雖證稱：其曾多次將手機借給友人、同事等使用等情，惟其於警詢時係稱：「我所持用之○○○○○○○○○○門號是我（個）人名義申請使用，迄今也業已使用快二年了。借人使用時我也都在一旁等待」等語，復稱：不認識上訴人，則原判決認上訴人使用蔡振宗上開門號名義發送WhatsApp訊息，在技術上亦非難事云云，顯係以臆測之方式認定，違反常理亦與證據法則不符。⒑甲女故意隱瞞已婚之身分與上訴人交往，按諸常理，甲女與丈夫以外之男性所為任何之親密行為均應為禁忌不會保留，惟甲女尚虛偽證稱用上訴人手機上並無安裝之skype 功能打給其丈夫；且事發後提供給警方電子檔案資料，顯見甲女仍有保留與被告之生活親密照。實務上，亦曾有母親未經女兒同意，將其儲存於電腦中之其與其男友之裸露及性交此等非公開活動之照片予以重製，並逕將所取得之上開猥褻照片影像檔以電子郵件及列印後郵寄之方式散布於眾之案例，依一般經驗法則，亦不能排除有可能係甲女手機內之照片檔案遭親近之人盜取可能。又原判決所指上訴人之犯罪動機，顯與甲女與上訴人之對話不符，依甲女於事發後第一時間追問：上訴人「你能給我未來嗎？--- 等我回去後，你是要我的身體還是有未來規劃嗎？我回去後有什麼打算--- 和你在一起有未來嗎？回答我的問題好嗎？」顯見是甲女希望與上訴人在一起，惟因上訴人當時年輕尚無結婚之打算，未給甲女肯定之答案，甲女是否因此指訴上訴人以使受刑事追訴？原審未予審究調查，自屬違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人在Facebook社群網站結識已婚之甲女，雙方於一○○年十二月至一○一年二月之交往期間，在上訴人位於高雄市○○區○○○路○○○號九樓之二租屋處內，數次發生性關係，過程中並以手機拍攝影片或照片。嗣甲女於一○一年二月八日前往日本，再於次日（二月九日）搭機返美與其夫乙男團聚，上訴人心生不滿，竟基於散布猥褻影像、加重誹謗、無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦相關設備，及無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄之犯意，於一○一年二月九日十八時許，在高雄市某處，未經甲女之同意或授權，利用網路設備連線，無故輸入其以不詳方式所取得之甲女於臉書網站註冊之帳號、密碼，而登入甲女之臉書帳號，上傳甲女親吻其生殖器之照片（下稱系爭不雅照片）至甲女之臉書個人頁面，供不特定多數人觀覽，而散布足以毀損甲女名譽之猥褻影像，及變更甲女臉書帳號內之電磁紀錄。嗣於一○一年二月九日二十二時許（台灣時間）甲女抵達美國後
，經友人相繼告知其臉書帳號有系爭不雅照片，進而報警處理等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人否認犯罪及其所為之辯解，併已敘明：㈠、上揭甲女由日本返回美國期間其臉書遭他人未經許可、授權，以甲女臉書帳號IP查詢紀錄編號3 至14之IP登入甲女之臉書帳號，張貼系爭不雅照片，其中114.33.151.61（IP編號13、14 ）之IP使用人更於徐勝彥刪除該照片後，多次重複發布之，直至徐勝彥更改甲女臉書帳號之密碼方休等情，分據甲女、徐勝彥、張肇中及林睦祥證述明確，並有相關照片列印資料及甲女臉書IP查詢紀錄附卷可查。㈡、林睦祥證稱：在甲女臉書IP查詢紀錄出現之編號3 至12中之四組IP（223.140.191.28、223.142.233.22、223.140.241.74、223.140.135.142），均為中華電信emome行動上網IP，而有申請emome 行動上網之同一手機門號，在不同時間、地點上網，IP也會不同（即使用浮動式IP），另只有在上網時間之六個月內，始得由IP回溯門號，現在已無從確認該四組IP所對應之行動電話門號為何；編號13以後所出現之IP 114.33.151.61，該IP使用人在一○一年二月九日當天，係在位於高雄市○○區○○路○號之網咖上網，並登入甲女之臉書帳號一節，有相關IP查詢資料附卷可稽。審酌編號3 至14之IP，登入甲女臉書帳號之時間均在一○一年二月九日當天，其中數筆不同IP紀錄之時點（例如，編號5與6、編號8與9、編號12與13），時間密接，而系爭不雅照片遭發布於甲女之臉書帳號中後，上傳地點顯示為「Kaohsiung」 ，且該照片持續存在於臉書網站一段時間（台灣時間一○一年二月九日十八、十九時許至二十二時許）遭人發現；暨前述徐勝彥以114.25.178.190之IP試圖刪除，復為編號13之IP114.33.1 51.61屢次上傳，最終因徐勝彥更改密碼，114.33.151.61 之IP再也無法登入重新貼出該照片等情，足證編號3 至14之IP使用人目的同一，即將系爭不雅照片刊登於甲女之臉書帳號上，供不特定人觀覽，則編號3 至14之IP使用者應為同一人，且其人於一○一年二月九日人在高雄無誤。對照上訴人自承案發時租屋處地址在高雄市○○區○○○路○○○號九樓之二，與甲女為性行為時，會拍攝影片、照片，且會互相分享檔案，但沒有再傳給第三人，系爭不雅照片中露出生殖器之男性是其本人，另其所持用之行動電話門號有申辦中華電信emome 行動上網，甲女於一○一年二月八日回美國時有傳送性交照片（應係影片之誤）予甲女等語；以及甲女證稱：伊與上訴人發生性關係時所攝錄之影片、照片，就只有彼此互相傳輸、擁有，伊在日本登入臉書帳號後就未再登入，系爭不雅照片是在其搭機前往美國途中，遭人公布在臉書個人頁面上，
伊所有之台灣行動電話門號係PHS電信，而非中華電信，無emome行動上網；伊從小到大求學、工作之地點均在新竹，只有先前為探視丈夫乙男之祖父，及和上訴人交往期間，才會南下高雄各情。復酌以系爭不雅照片清楚拍下甲女之容貌與上訴人之生殖器，性質私密，原始檔案僅當事人雙方持有，目前我國社會風情貶抑婚外情，多予以「不倫」、「不忠」或「不道德」之罵名，甲女為有夫之婦，衡情應無自行上傳上開照片或使之外流，自曝其與婚姻外之第三者交往之可能，況案發時甲女正位於班機上，無法使用網路。而上訴人不只擁有系爭不雅照片檔案，尚有可使用emome 行動上網之行動電話門號，案發時又在高雄租屋，其居所甚至與IP114.33.151.61 所在之網咖地點相近，具有地緣關係，亦據林睦祥證述明確等情，相互以觀，足認上訴人應為使用編號 3至14之IP，登入甲女之臉書帳號，以張貼系爭不雅照片之人無誤。㈢、上訴人雖否認有何散布猥褻影像、加重誹謗、無故入侵他人電腦相關設備及無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄犯行，辯稱：不知甲女臉書之密碼，沒有盜用甲女之臉書帳號發布不雅照片，亦不知甲女已婚，甲女、乙男於本案案發時點前後所收受之訊息及性愛影片、照片與其無關云云。惟甲女於一○一年二月八日返回美國時上訴人曾傳性交照片（應係影片之誤）予甲女，已如上述。且觀諸上訴人與甲女於一○一年二月九、十日之WhatsApp訊息紀錄，可知上訴人稱甲女為「寶貝」，並屢屢傳送「我想妳。」、「什麼時候回臺灣？」、「跟他做愛了嗎？」、「正在跟他做嗎？」、「和他做愛的感覺好嗎？」、「妳不拿美國護照了嗎？」、「為什麼妳回去以後跟妳說的都不一樣，妳說會接我的電話，不會跟他做愛的，怎麼會這樣，為什麼要玩我。」、「我希望妳快回來。」、「妳身體怎麼不舒服？」、「身體不舒服要多喝水。」等訊息，再者，上訴人亦供稱：甲女曾表示，要用依親、跟美國人結婚的方式拿美國護照等情。足認上訴人不但知悉甲女在美有一感情對象（乙男），且其對甲女餘情未了，言詞中多有關愛，不斷央求甲女回台灣，也不諒解甲女為返美而分手之行為，遂多次質問甲女床笫之事，嫉妒、不滿、憤恨之情溢於言表。其否認知悉甲女已婚，不甚在意與甲女這段情，為不足採。再者，甲女證稱伊臉書帳號之登入密碼是英文名字000000加生日等語，上訴人亦供稱：甲女在臉書網站是用英文名字，一開始都是網路聊天，後來互留電話，就開始以電話聯絡等語，足見甲女之密碼並非全無邏輯，或與甲女全然無關之亂數排列之密碼，上訴人透過臉書網站與甲女結識交往，且時間近二年，時間非短，其得於甲女在臉書帳號中所輸入之個人基本資料、他人在甲女臉書帳號中之貼文探知甲女生日，亦即上訴人欲知甲女生日並非難事，而甲女之WhatsApp暱稱，確係「00000」 ，與其臉書帳
號、密碼相同。可見甲女慣常使用英文名字作為其在網路世界之代稱，上訴人欲了解甲女臉書密碼並非事理所不可能。況林睦祥亦證稱：一般民眾在家經由簡易設定，電腦即可逕行記憶所輸入之帳號密碼，亦可藉由網路上即可輕易得手之程式工具，只要是曾使用同一電腦輸入過之帳號密碼，亦可輕易存取。而依甲女臉書帳號之IP紀錄，UTC 時間一○一年二月六日四時九分登入之IP：122.117.132.35係高雄捷運文化中心站WIFI之IP，有IP查詢資料可證。又上訴人在高雄之租屋處可使用高雄捷運文化中心站之WIFI上網，且甲女在該處曾以上訴人之電腦登入臉書，WIFI是免費等情，亦為上訴人所不爭執，並有警方在其租屋處測試，確能接收高雄捷運文化中心站WIFI訊號之現場照片附卷足憑。上訴人復供稱：其有筆電一台，用以上網、查詢資料，手機拍攝之照片也會存入電腦，曾在奇摩網站拍賣中古車，有時會買些電子產品，如電腦等語，足徵上訴人亦如時下年輕人對利用網站從事經濟交易、蒐集資料等均能駕輕就熟，且對電腦有相當之瞭解。甲女既曾使用上訴人所有之電腦連線至臉書帳號，上訴人自得以上開各種方式取得甲女臉書之密碼，其徒然否認知悉甲女臉書帳號，不可能上傳系爭不雅照片云云，不足資為有利之認定。㈣、須註冊會員帳號方得登入之網站（臉書網站即屬之），各該帳號使用權限之擁有者為所對應之會員本人，因此，在該網站允許會員操作之範圍內，視同會員電腦之延伸，而為「電腦相關設備」。上訴人未獲甲女允許，逕行登入甲女之臉書帳號，而張貼系爭不雅照片於其上供不特定人觀覽，使甲女於臉書網站之個人頁面內容有所更動，已變更甲女臉書帳號之電磁紀錄；系爭不雅照片中，甲女親吻上訴人之性器官，在客觀上確足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，又未採取任何隔絕措施即張貼系爭不雅照片於甲女之臉書帳號上，供可連接至甲女臉書之不特定人觀看，核與刑法第二百三十五條第一項之要件相符。再者，系爭不雅照片表徵甲女與某男子（不一定是伊丈夫乙男）曾拍攝性愛畫面之事實，足以減損甲女之社會評價，且僅涉及甲女之私德，與公益無關等情，均可確定。因認上訴人確有前揭犯行，而以其嗣後否認犯罪，及所為之辯解乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查，㈠、刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設有具結制度，然因二者目的不同，人證求其真實可信，鑑定則重在公正誠實，是除於第一百八十九條第一項規定證人之結文應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」外，另於第二百零二條明定鑑定人之結文應記載「必為公正誠實之鑑定」，以示區別。復規定應踐行朗讀結文、說明及命簽
名、蓋章或按指印等程序，旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義，俾能分別達其擔保證言真實或鑑定意見公正之特有目的。從而鑑定人之結文不得以證人結文取代之，如有違反，其在鑑定人具結程序上欠缺法定條件，自不生具結之效力，依同法第一百五十八條之三規定，固應認為無證據能力。惟原判決以鑑定證人即高雄市政府警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查組專責組小隊長林睦祥之陳述，作為本件論罪科刑之論據，或係憑據其依偵辦科技犯罪之專業職掌處理本件相關之親身經歷，陳述其所見所聞，或係依憑其特別知識經驗而陳述，或係報告其專業意見以供法院參考。第一審法院已分別其性質各命以證人、鑑定人之身分具結，有鑑定人、證人之結文附卷可查（見第一審卷㈢第六十六頁、第六十七頁）。上訴意旨指稱，原審未經命林睦祥依鑑定程序具結其所為之陳述無證能力云云。顯非依據卷內資料執為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、高雄地檢署一○一年偵字第一六○七七號卷第四四頁、第四十五頁之IP紀錄有缺頁情事，其上所載之IP紀錄缺漏，不足資為有利於上訴人之認定（見原判決第十六頁倒數第九行至第十八頁第五行）；以及內政部警政署刑事警察局一○三年二月五日發文字號刑研字第○○○○○○○○○○號函回復原審就「WhatsApp」應用程式註冊及認證機制一案詢問說明三謂：「來函所詢為101年2月之前應用程式版本，然該應用程式已經更新無法取得前述版本，故本局測試之版本為目前最新版本，併此敘明。」一節，因林睦祥並非根據上函所稱最新版本而為測試，尚與本件犯罪之認定無關，均據原審於理由內敘明（見原判決第十八頁第六至十二行）。乃事實審法院採證認事職權之行使，上訴意旨指摘上開偵查卷內第四四、四五頁資料明確顯示IP位址：114.25.178.190之使用人有在美國時間二○一二年二月九日上午七時十七分（亦即當時甲女仍在班機上）登入甲女之臉書，原審未予審酌此有利之證據；及以事後WhatsApp最新功能證明上訴人涉嫌犯罪，採證違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。本件依原判決認定之事實，已可特定上訴人上揭於甲女臉書張貼系爭不雅照片之行為時間，介於甲女於一○一年二月九日由日本搭機前往美國至甲女抵達美國前期間之某時點，故縱其事實欄所載之一○一年二月九日十
八時許（台灣時間），與甲女臉書登錄紀錄編號3 至編號14之登入時間（台灣時間：一○一年二月九日上午七時五十八分至下午十時四十六分），略有出入。惟依上說明，顯於上揭犯罪事實同一性之之認定，不生影響。自不得據為上訴第三審之理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決綜合前述各項證據資料，據以認定上訴人有原判決事實欄所示之犯行，係屬原審採證認事職權之適法行使。上訴意旨其餘指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之公然猥褻、加重誹謗及無故侵入他人電腦相關設備部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 六 日
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