最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一九○三號
上 訴 人 陳國豪
選任辯護人 蕭嘉甫律師
上 訴 人 林博仁
選任辯護人 陳柏均律師
上 訴 人 蔡建興
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國一○三年五月十五日第二審更審判決（一○二年度重上更
㈡字第四一號、一○二年度重上更㈠緝字第三號，起訴案號：台
灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二二二七、七四七九號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○多次在證人宗大華、宗志殷及戴慧音經營之彰化旅店前查獲大陸地區女子，影響該旅店營業，該三人因而挾怨誣陷乙○○。原審偏信其三人之證言，有違經驗法則。㈡、關於行使公務員登載不實文書部分：⒈宗志殷、戴慧音、宗大華指稱乙○○喬裝嫖客前往彰化旅店之時間，與乙○○在警局登記之出勤時間不符，自不足採信。乃原審竟依乙○○登記之出勤時間，認定乙○○此部分之犯罪時間為「（民國）八十九年十一月二十三日凌晨一時至二時三十分間」，有違證據法則。⒉證人楊德琳製作之複訊偵查表及走私偷渡情報破案紀錄表，所載查獲陳偉亞、肖秋英之地點及情形，與乙○○製作公文書之記載相同，乙○○自無公務員登載不實犯行，原判決有所載理由矛盾之違法。⒊原判決不採證人黃水泉關於警方查獲大陸地區人民處理程序之證言，而未說明其理由，有判決不載理由之違法。⒋戴慧音、宗志殷、宗大華之證言，相互間及前後間多有矛盾，原判決均採為論罪依據，自非適法。㈢、關於違背職務要求賄賂部分：⒈乙○○與宗志殷於九十年七月二十六日之電話錄音譯文（下稱錄音譯文），未經勘驗其錄音內容，無證據能力，原判決採用該錄音譯文為論罪基礎，有違證據法則。⒉依共同被告丙○○、甲○○及宗志殷所述，本件係宗志殷委託丙○○欲行賄乙○○，原判決認丙○○係代表乙○○索賄，有
證據上之理由矛盾之違法。⒊依錄音譯文所示，乙○○一再表示拒絕宗志殷行賄之意，此足以反證乙○○之前不可能有向宗志殷索賄情事。原判決未就此予以說明，有判決不載理由之違法。⒋原判決對乙○○所犯違背職務要求賄賂罪，於依貪污治罪條例第七條規定加重其刑至二分之一（無期徒刑部分除外）後，依同條例第十二條規定減輕其刑，再依刑事妥速審判法第七條規定酌量減輕其刑，自應在「三年六月以上七年六月以下有期徒刑」或「三年九月以上五年以下有期徒刑」範圍內科刑，詎其竟論處乙○○有期徒刑八年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，逾越法定得科刑之範圍，自屬違背法令。㈣、原審判決後，刑事妥速審判法於一○三年六月四日修正、同年六月六日施行，原審未及適用有利於乙○○之修正後規定，自非適法等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定甲○○與乙○○共同有行使公務員登載不實文書犯行，然於理由丙、七、㈣、2.又認不能證明其等有上開犯罪而不另為無罪之諭知，有判決理由矛盾之違法。㈡、依乙○○製作之偵訊筆錄、楊德琳製作之複訊筆錄所載，及楊德琳之證言，可知乙○○係依據陳偉亞、肖秋英之供述內容而為記錄，其內容縱有不實，亦與公務員登載不實文書罪之構成要件不符。原判決不採上開有利於甲○○之證據，有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。㈢、卷附台北市政府警察局大同分局警備隊查獲大陸地區偷渡犯陳偉亞、肖秋英之報告單載明「查獲員警：乙○○、魏春發」，足見甲○○並無喬裝嫖客犯行，原審對此未加調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、甲○○與乙○○縱為共同正犯，甲○○涉案情節較乙○○輕微，原判決竟科以同一之刑，自非適法。㈤、甲○○僅負責調查大陸地區合法來台人士政治清查業務，查緝圖利媒介賣淫與其職務無關。原判決未究明其職權範圍，逕依貪污治罪條例第七條之悖職要求賄賂論科，自非適法。又全案並無積極證據足認甲○○與乙○○有共同違背職務要求賄賂犯行，原判決以推測方式入罪，有違證據法則。㈥、宗志殷、宗大華、戴慧音之證言並無補強證據，原判決引為不利於甲○○之唯一證據，違反證據法則等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○係受從事風化行業之同業宗志殷所託，向乙○○等關說、疏通，與乙○○等並無共同正犯關係，自無刑法第三十一條第一項規定之適用，原判決遽為不利於丙○○之認定，適用法則不當。㈡、原判決並未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，自非適法。㈢、原判決對甲○○、戴慧音、宗志殷、乙○○等所為有利於丙○○部分之陳述不予採信，而未說明其理由，有判決理由不備之違法。㈣、原判決認定之事實，與證人林重鑽及甲○○、乙○○證述之情形不符，反而採信不諳台語之宗大華之證言為論罪依據，有判決理由
矛盾之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：一、乙○○原係台北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）警備隊隊員，負責巡邏、查察犯罪等勤務，甲○○則係大同分局第五組組員，負責調查大陸地區合法來台人士政治清查業務，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查職務權限之人員。乙○○、甲○○於八十九年十一月二十三日凌晨一時至二時三十分間，喬裝嫖客前往台北市○○區○○○路○○○號宗志殷經營之彰化旅店，要求媒介性交易，因而在該旅店六○六號房內查獲前來應召之由大陸地區偷渡來台女子陳偉亞、肖秋英，帶回大同分局。詎乙○○、甲○○竟基於共同之犯意聯絡，推由乙○○於其職務上製作之台北市政府警察局大同分局刑事案件報告單、大陸地區人民新竹處理中心非法入境大陸地區人（漁）民基本資料表、查獲大陸地區人民偷渡入境初步偵訊（清查）資料表、非法入境大陸地區人民清查表等公文書，記載陳偉亞、肖秋英二人之查獲地點為台北市○○區○○○路○○○號前等不實事項後，送交不知情之警備隊小隊長楊德琳行使，足以生損害於警察機關偵辦案件之正確性。二、乙○○、甲○○與丙○○（綽號「小兆」）共同基於對於違背職務之行為要求賄賂之犯意聯絡，由乙○○指示丙○○夥同甲○○，於九十年七月十八日晚上至彰化旅店，向宗志殷要求日後彰化旅店每媒介一位大陸地區女子賣淫，需支付新台幣（下同）二百元之賄賂；嗣又接續由乙○○、甲○○、丙○○於九十年七月二十四日下午，與宗志殷及其父宗大華、妻戴慧音在台北市○○○路○段○○○號東吳飯店地下一樓咖啡廳見面，乙○○、甲○○於宗志殷等人抵達後即先行離去，推由丙○○向宗志殷要求每媒介賣淫五千元抽四百元、每四千元抽三百元之賄賂，惟宗志殷未接受等情。因而撤銷第一審關於乙○○利用職務機會詐取財物，違背職務要求賄賂部分，甲○○部分及丙○○有罪（即共同違背職務要求賄賂）部分之判決，依有利於乙○○、甲○○之行為時刑法規定，分別改判論處乙○○、甲○○共同行使公務員登載不實文書（均依修正前刑事妥速審判法第七條酌量減輕其刑，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑）罪刑；又共同犯貪污治罪條例第七條、第四條第一項第五款之違背職務要求賄賂（於均依貪污治罪條例第七條規定，就有期徒刑及罰金部分加重其刑後，依同條例第十二條第一項規定減輕其刑，再依修正前刑事妥速審判法第七條酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑，並褫奪公權，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑）罪刑。依有利於丙○○之裁判時刑法規定，改判論處丙○○共同犯貪污治罪條例第七條、第四條第一項第五款之違背職務要求賄賂（依貪污治罪條例第七條規定，就有期徒刑
及罰金部分加重其刑後，依同條例第十二條第一項規定、刑法第三十一條第一項但書規定遞減輕其刑，再依修正前刑事妥速審判法第七條酌量遞減輕其刑後，量處有期徒刑，並褫奪公權，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、關於乙○○、甲○○共同行使公務員登載不實文書部分：上揭事實經過，業據宗志殷、戴慧音、宗大華及楊德琳分別證述綦詳，並有大同分局刑事案件報告單、大陸地區人民新竹處理中心非法入境大陸地區人（漁）民基本資料表、查獲大陸地區人民偷渡入境初步偵訊（清查）資料表、非法入境大陸地區人民清查表等影本在卷可稽。甲○○經法務部調查局實施測謊鑑定結果，認：「四、甲○○稱：……㈢、其未曾與乙○○查緝大陸地區女子。」經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，亦有測謊報告書可憑，堪信宗志殷、戴慧音之指證確與事實相符。乙○○、甲○○雖均否認有上開犯行，乙○○辯稱：陳偉亞、肖秋英確係在彰化旅店外查獲云云。甲○○辯稱：其未與乙○○喬裝嫖客查緝大陸地區女子，亦不知乙○○有登載不實情形云云。然而：⒈乙○○、甲○○所辯，與上述確切事證不符，自無可採。⒉宗志殷、戴慧音關於乙○○、甲○○喬裝嫖客之時間，或稱係八十九年十一月二十三日凌晨許、或稱係同年十一月二十二日晚間十一時許，並非一致，然此應係其等於偵、審中作證時，距案發時間已相隔十月以上，因記憶模糊所致。惟其等關於乙○○、甲○○以喬裝嫖客之方式，在彰化旅店內查獲陳偉亞等人之主要基本事實，始終相互一致，應堪採信。另乙○○係於八十九年十一月二十三日凌晨一時外出執行取締大陸客之勤務（與宗志殷、戴慧音指證之時間接近），於同日凌晨二時三十分返隊，有員警出勤簽出入紀錄簿可稽，堪認乙○○、甲○○係於上開時間內喬裝嫖客查獲陳偉亞等人。⒊宗大華於第一審證稱：乙○○之前常來彰化旅店云云，與事實不符。另乙○○之前三次查獲大陸地區女子之地點，均在彰化旅店外，而非店內，無法憑以證明宗志殷、戴慧音早知乙○○之身分。自均不足資為有利於乙○○、甲○○之論據。⒋陳偉亞、肖秋英既係乙○○、甲○○以喬裝嫖客方式，在彰化旅店六○六號房內查獲，則其等推由乙○○在上開各公文書關於查獲陳偉亞、肖秋英之地點及方式之記載，顯屬明知為不實之事項。㈡、關於乙○○、甲○○、丙○○共同違背職務要求賄賂部分：上揭事實，業據宗志殷、戴慧音、宗大華分別證述綦詳。甲○○經實施測謊鑑定結果，關於其所稱「……㈠、其未曾與丙○○前往彰化旅店。」經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，亦有測謊報告書在卷可憑。甲○○、丙○○對其等曾分別前往彰化旅店及東吳飯店與宗志殷、宗大華見面，並談及公關費、
減少取締事宜等情，亦不諱言。乙○○於偵查中，亦坦認曾至東吳飯店與宗志殷等人見面等情。另宗志殷於九十年七月二十六日以錄音筆錄得其與乙○○間之電話通話，雖因錄音筆毀損，而無法勘驗其錄音內容。惟該錄音之主要內容業據宗志殷證述在卷，且檢察事務官及檢察官依該錄音譯文分別訊（詢）以乙○○時，乙○○除坦承曾打電話予宗志殷外，於偵查中並陳稱：「這是沒有錯，規費是他們（指宗志殷）講的，小兆（即丙○○）打電話給我，是小兆叫我打電話給他（指宗志殷）。」等語，堪認丙○○確係受託代表乙○○向宗志殷要求賄賂。乙○○、甲○○、丙○○雖均否認有上揭犯行，乙○○辯稱：伊不認識丙○○，亦未曾至東吳飯店與宗志殷見面云云。甲○○辯稱：在彰化旅店時，宗志殷提起公關費之事，為其所拒，在東吳飯店時，伊先行離去，未與宗志殷等人見面云云。丙○○辯稱：伊僅係代表宗志殷，欲與乙○○、甲○○協調公關費之事，並非代表乙○○索賄云云。乙○○、甲○○另辯稱：本件係宗志殷行賄不成，而挾怨誣陷云云。惟均與上述確切事證不符，不足採信。至在場之證人林重鑽雖證稱：宗志殷邀其去東吳飯店商談旅店出讓事宜，伊不認識乙○○，亦不清楚丙○○為何在場，當天並未提及乙○○、甲○○要求公關費或抽成云云，與上述事證不合，亦無可採。因認本件事證明確，乙○○、甲○○確有上揭共同行使公務員登載不實文書，及共同違背職務要求賄賂犯行，丙○○亦確有上揭共同違背職務要求賄賂犯行，而以其等否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、原判決已依中華民國九十六年罪犯減刑條例，對上訴人等所犯各罪予以減刑，丙○○上訴意旨指稱原判決未適用該條例予以減刑云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，或與事實不符，即無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係記載之簡略而已，要與理由不備之情形有別。證人黃水泉（大同分局第五組小隊長）於原審上訴審關於警方查獲大陸地區人民非法來台或非法工作處理程序之證言（見上訴字卷第一八六至一八七頁），與乙○○、甲○○有無共同行使公務員登載不實文書犯行並無關聯，即無為證據評價之必要，原判決對此未予贅敘，因與判決之結果無影響，自不得據為上訴第三審之理由。乙○○此部分上訴意旨，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決援用某項證據
，縱有不當，然除去該項證據，依卷內其他之證據資料，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。卷附乙○○與宗志殷間之錄音譯文，因錄音筆已毀損，無法經由勘驗錄音內容之方式確認其真實性，乙○○對該錄音譯文之證據能力復有爭執，原判決遽採該錄音譯文，為認定上訴人等有共同違背職務要求賄賂犯行之論罪依據之一，固有微疵。然除去該錄音譯文，依前述宗志殷、戴慧音、宗大華之證言，及檢察事務官、檢察官分別依該錄音譯文訊（詢）問乙○○時，乙○○回答之內容等證據資料，仍應為上訴人等確有共同違背職務要求賄賂犯行之同一事實認定，即於判決無影響，依上開說明，不得為上訴第三審之理由。乙○○上訴意旨此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、刑法所稱之「加重本刑至二分之一」及「減輕其刑至二分之一」，祇為刑罰有加重減輕事由時，最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重或減輕，本有自由裁量之權，非謂須一律加重或減輕其刑二分之一。貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務要求賄賂罪，法定刑為處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科罰金。原判決對乙○○所犯該條例第七條、第四條第一項第五款之違背職務要求賄賂罪，於依該條例第七條規定，就有期徒刑及罰金部分加重其刑後，依同條例第十二條第一項規定減輕其刑，再依修正前刑事妥速審判法第七條酌量遞減輕其刑後，量處有期徒刑八年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑四年，並無違反加重、減輕後之法定刑度範圍。乙○○上訴意旨就上開加重、減輕事由，俱按加重二分之一及減輕二分之一計算後，指稱原判決量刑違法云云，顯屬誤會，而非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決於事實一認定乙○○、甲○○職務上登載不實之文書為大同分局刑事案件報告單、大陸地區人民新竹處理中心非法入境大陸地區人（漁）民基本資料表、查獲大陸地區人民偷渡入境初步偵訊（清查）資料表、非法入境大陸地區人民清查表等公文書。原判決理由丙、七、㈣、2.說明乙○○、甲○○被訴行使公務員登載不實文書犯行不另為無罪諭知部分，認為乙○○、甲○○不成立犯罪者，係由乙○○製作陳偉亞、肖秋英之「談話偵訊筆錄」（見原判決第四十六至四十七頁），兩者之對象顯不相同，自無判決理由矛盾之違法情形可言。甲○○上訴意旨此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、警察對於轄區外之事務，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪，此為本院最近統一之見解。又刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為
而為，或應為而不為者而言（參考本院五十八年台上字第八八四號判例）。另刑事訴訟法第二百三十條第二項規定：「前項司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」同法第二百三十一條第二項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。」乙○○、甲○○分別為任職大同分局警備隊、第五組之司法警察，對於從事圖利媒介性交易之犯罪行為，依法自負有舉報、取締、調查或協助偵查職責。渠等竟對宗志殷要求按彰化旅店媒介性交易之次數或金額，從中索取一定之賄賂，顯係以之作為對彰化旅店從事之上開犯罪行為不予臨檢、取締、查緝之對價，自屬違背職務，原判決已為說明（見原判決第三十二至三十三頁，理由丙、三）。甲○○上訴意旨關於其並無違背職務行為之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。㈦、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，法定刑為處一年以上七年以下有期徒刑。貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務要求賄賂罪，法定刑為處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科罰金。原審對甲○○所犯共同行使公務員登載不實文書罪，於依刑事妥速審判法第七條酌量減輕其刑後，量處有期徒刑一年六月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑減為有期徒刑徒刑九月；對其所犯共同犯貪污治罪條例第七條、第四條第一項第五款之違背職務要求賄賂，於依該條例第七條規定就有期徒刑及罰金部分加重其刑後，依同條例第十二條第一項規定減輕其刑，再依修正前刑事妥速審判法第七條酌量遞減輕其刑後，量處有期徒刑八年，並褫奪公權，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑減為有期徒刑四年，並褫奪公權。已就甲○○之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無逾越加重及減輕後之法定刑度，或濫用權限情事。另原審對甲○○量處之刑度，縱與乙○○部分之刑度相同，亦屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。甲○○上訴意旨關於量刑部分之指陳，亦非適法之第三審上訴理由。㈧、刑事妥速審判法於一○三年六月四日修正公布（於同年六月六日施行），已將第七條由「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：……」，修正為「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職
權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：……」。原判決於一○三年五月十五日（即上開條文於一○三年六月四日修正之前）為裁判時雖未及比較適用，惟原判決已適用修正前刑事妥速審判法第七條規定，對上訴人等所犯上開各罪酌量減輕其刑，自對判決顯然不生影響，不得執為上訴第三審之理由。乙○○上訴意旨此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈨、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十六 日
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