最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一八八七號
上 訴 人 曾慶勇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○四年二月十七日第二審判決（一○三年度上訴字
第三三四七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度
偵字第三○六○、三二五一、三八○五、三八○六號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人甲○○有其判決事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈣所載單獨 販賣第二級毒品甲基安非他命九次、轉讓禁藥甲基安非他命 二次、共同販賣第二級毒品甲基安非他命一次等犯行明確， 因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品九罪、轉讓禁藥 二罪、共同販賣第二級毒品一罪，販賣第二級毒品部分均依 毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，分別 處如其判決附表（下稱附表）一、二所示之刑，主刑部分分 別定其應執行刑為有期徒刑七年（販賣十罪部分）及五月（ 轉讓禁藥部分）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，業已 綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認 定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式 上觀察，難認有何違背法令情形。
二、本件上訴意旨略稱：轉讓甲基安非他命部分，應依刑法第二 條之規定從輕適用毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第 二級毒品罪，原判決卻適用較重之藥事法第八十三條第一項 之規定，其適用法則顯有不當。又上訴人就本件犯罪自始至 終均坦白認罪，符合刑法第五十九條規定，原判決未依該規 定減輕其刑，及未依刑法第五十七條規定，從輕量刑，均有 適用法則不當之違誤等語。
三、惟查：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所定之第二級毒品，不得持有或販賣；又按第二級毒 品甲基安非他命等成分均屬甲基安非他命類藥品，業經行政 院衛生署民國七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七
號公告，為有效管理甲基安非他命類藥品與其衍生物之冊類 及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥 。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒 品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。而藥事法第八十 三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二 十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八十 三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五 百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第八條第二項之法定 刑為六月以上，五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元 以下罰金相較後，以藥事法第八十三條第一項之法定刑為重 。又除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六 項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，經依法加重 後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形 外，因藥事法第八十三條第一項為重法，自應優先適用藥事 法處罰。故上訴人所犯罪事實一㈡、㈢即附表一編號10、11 所示，轉讓具有禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命微量供 證人曾文憲、范姜鈞與施用，並無證據證明已達淨重十公克 以上，揆諸前揭說明，此部分所為，係犯藥事法第八十三條 第一項之轉讓禁藥罪（原判決第十頁）。本件就上訴人轉讓 甲基安非他命部分犯行，原判決以違反藥事法第八十三條第 二項規定論處，核無不當，上訴意旨認為僅應成立毒品危害 防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪云云，尚非正確 ，自不得資為合法之第三審上訴理由。㈡刑法第五十九條之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法 第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權 範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。原判決審酌上 訴人所犯如附表一編號1至9、附表二等之販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行共有10次，且於附表一編號1至6各次販賣毒 品數量分別為1兩、1兩、1兩、半兩、半兩、1兩，與一般小 額零星販賣者所販售之數量輕微有間，另證人即同案被告周 宏興向上訴人購買甲基安非他命後亦有再轉手出賣予他人牟 利，業據周宏興於警詢及偵訊陳述在卷（一○三年度偵字第 三○六○號卷第三十三頁、第四十九頁），上訴人儼然為販 賣毒品之中盤商，與小額零星販賣者，或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者相較，其對社會所造成之危害 非輕，在客觀上並無足以引起一般人之同情，顯堪憫恕之處 而有情輕法重之情；況本件既已依毒品危害防制條例第十七
條第二項規定，就上訴人所犯販賣第二級毒品十罪，均減輕 其刑，於減輕其刑後，尚無縱處以法定最低刑度之有期徒刑 三年六月猶嫌過重之情形等語（原判決第十二頁）。已就上 訴人之犯罪原因及環境詳敘所憑理由，而未依刑法第五十九 條規定酌減其刑，核屬原審裁量權之適法行使，尚無違法， 上訴意旨相關指摘仍非適法之第三審上訴理由。㈢按量刑輕 重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之 責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法。是刑罰之量定，係為求個案 裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。本件原判決審酌第 一審量刑時，已依上揭規定，以上訴人之責任為基礎，就其 犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀詳為審酌，並敘明其理 由，核無逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是認第 一審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比 例原則相悖，從而亦無量刑過重之情形，因而維持第一審之 判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，亦非 合法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律 上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 三 日
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