最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一八六六號
上 訴 人 蘇勝雄
選任辯護人 陳建誌律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一
０四年一月二十日第二審判決（一０三年度上訴字第七０五號，
起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第六三一、
六四三、三九二０、三九二四、七二二九號，一０一年度偵字第
二八０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇勝雄部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人蘇勝雄部分之科刑之判決，改判仍依（修正前）牽連犯規定，從一重論處其與公務員共同連續犯利用職務機會詐取財物罪刑（併諭知褫奪公權），固非無見。惟查：㈠、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。蓋證人之陳述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人非以實際經驗為基礎之傳聞或推測之證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。本件依原判決事實欄之記載，上訴人任職富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險公司）保險業務員，緣許貴榮（通緝中）經營潮彬有限公司，從事代辦勞保、農保及道路交通事故案件保險理賠給付申請等業務，竟為謀暴利而萌生以不實之車禍交通事故向保險公司詐領保險理賠給付之念，乃分別與其員工潘順祺（原審另案審理）、屏東縣政府警察局員警林瑟雄（經判處罪刑確定）及上訴人等人，基於行使公務員登載不實文書及利用職務上機會詐取財物之概括犯意聯絡，共同謀議向富邦產險公司詐取保險理賠金，乃於所示時間，由許貴榮、潘順祺分別招攬具相同犯意聯絡，如原判決附表（下稱附表）編號⒈至⒊所示不符合保險理賠條件之傷者、死者家屬或充當人頭肇事者同意辦理假車禍出險，許貴榮並將取得之身分證件、調解（和解）書、診斷證明書及就醫收據等資料，隨同林瑟雄職務上製作不實之交通事故證明書、車輛肇事報告表或肇事現場圖等文件，轉供上訴人受理後虛偽審核通過，致富邦產險公司上級審核與核撥款項人員因陷於錯誤而核撥所載之保險理賠金，除傷者、死者家屬或充當人頭肇事者取得部分款項外，其餘則歸上訴人及許貴榮等人朋分等情（見原判決第二至五頁），論以上訴人犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，且為共同正犯（見原判決第三三頁第二行以下），理由內則援
引證人即同案被告陳天得、潘順祺於警偵訊或第一審之證詞，資為認定上訴人確與許貴榮、潘順祺共同謀議附表編號⒈所示（陳天得、王炳坤）保險詐欺且各有分工之部分論據，並說明上訴人除與同案被告林瑟雄成立共同正犯外，就各次保險理賠金之申請與附表「共犯」欄所示之人間，有犯意聯絡、行為分擔，分別為共同正犯（見原判決第十二頁第十一行以下至次頁第十二行、第三三頁第十三至十五行，第四十、四一頁）。但查：⑴上訴人始終否認知情並與同案被告許貴榮、潘順祺等人共犯利用職務機會詐取財物等犯行，而依原判決之記載，許貴榮於案發後即已逃匿而遭檢察官通緝，潘順祺並未參與接洽任何保險公司人員，且所舉證人陳天得、潘順祺陳稱許貴榮向其表示保險公司方面已經安排妥當，不擔心被查到或保險公司已處理好了等旨之證詞，縱均無訛，似僅止於許貴榮曾分別向陳天得或潘順祺表示保險公司理賠方面已安排妥當，但無明指其人之實情，且就上訴人確實知情並參與前揭犯行部分，似亦非基於其等本身之親自體驗、經歷，而係得自許貴榮之傳聞事實，原判決並未敘明該等證言何以具實際經驗為基礎而具證據能力之理由，即採該部分之證言為上訴人該次犯罪之部分證據，除有理由欠備之違法外，亦與證據法則相違。⑵原判決又說明依憑證人鄭良源於警偵訊之證言，上訴人受理附表編號⒈所示（陳天得、王炳坤）之理賠案，始終未向鄭良源查證傷者王炳坤車禍事故之實際情形，難認於該次保險理賠審核過程，有盡查證之義務，並執為上訴人不利之論據（見原判決第十一頁倒數第三行以下）。惟依原判決認定之事實，鄭良源僅係代同案被告潘順祺向王炳坤之配偶趙秀麗傳達及解說辦理假車禍出險訊息而獲趙秀麗同意，其後並搭載趙秀麗參與不實之調解會等情（見原判決第二頁倒數第三行以下至次頁第三行），而鄭良源既非該次出險理賠案之當事人或利害相關之人，上訴人於理賠審核過程，未向其查證車禍實況，似非違法之作為，則如何憑諸上訴人未向鄭良源查證其情，遽而推斷上訴人確有參與該部分虛偽審核之犯罪，未見原判決闡釋其關聯性並說明理由，難謂無判決理由不備之違誤。又⑶原判決於附表編號⒉所示（洪文展《即洪秉濠》、林李玉花）理賠案件，固記載傷者林李玉花與上訴人、許貴榮、林瑟雄、洪文展係共犯，主文欄並為渠等連帶追繳或抵償之諭知（見原判決第一、四十、四一頁），惟於事實欄之㈡，未見有林李玉花係如何參與本次犯罪情節之記載，亦未於理由內加以說明，同有理由不備之違法。㈡、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件。此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅應明白認定其事實，且須於理由內說明其所憑之依據及理由，方足資以論罪科刑。原判決事實欄雖記載上訴人
與林瑟雄、許貴榮等人基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，將林瑟雄職務上製作不實之交通事故證明書、車輛肇事報告表或肇事現場圖等文件供其虛偽審核使用並呈核而行使之，該部分論以犯行使公務員登載不實文書之罪（見原判決第三三頁第六至九行）。但就行使上揭不實之交通事故證明書等文件，有如何該當「足以生損害於公眾或他人」構成要件之具體事實，未於事實內明白認定，理由內亦未為必要之說明與記載，本院自無從據為該部分適用法律當否之判斷。㈢、審理事實之法院，對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者外，應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；如在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。稽之卷證，上訴人曾於民國一０三年十二月二十五日向原審提出調查證據聲請狀，表明富邦產險公司於案發後經內部稽查小組調查結果，認定同公司理賠人員邱偉能、林國輝（原審另案審理）有詐領保險金事實而遭解職，上訴人係不知情遭詐騙，該等查證之資料自有助釐清其無舞弊事實，乃請求向富邦產險公司函調相關稽查報告等旨（見原審卷第一二五、一五七頁），上訴人及其辯護人於審判期日再次主張上情之證據調查（同上卷第一四六頁背面），其後亦無以言詞或書狀陳明捨棄該部分之證據調查（同上卷第一二九頁以下筆錄），且依原判決所認定之事實，併有以上訴人未盡查核義務為其論罪之部分依據，上訴人既為富邦產險公司理賠人員，前揭聲請調查之證據，就其所為本案查證流程或內容有否違背公司之規定，要與判斷有否利用職務機會詐取財物之舞弊事實，非無關聯，而向其所屬公司為上旨之查證非屬不易或不能調查之事項，原審未詳加調查究明，亦未說明毋庸加以調查之理由，遽以判決，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認上訴人部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十三 日
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