最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一八四○號
上 訴 人 許凱聞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○四年四月十四日第二審判決（一○四年
度上訴字第二三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○
三年度偵字第一五四九一、一六九三七號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許凱聞上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警詢、偵查及第一審法院聲押庭時雖坦承向綽號「嘉多寶」之男子購入第二級毒品甲基安非他命二大包及第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，下稱MDMA）一顆等事實，但均未供稱各該毒品係於民國一○三年五月下旬某日買入，是公訴意旨認上訴人係於該日販入及著手販賣前開毒品，已屬無據。另上訴人於甫經移送至第一審法院時，雖供稱「就起訴書所記載的犯罪事實我認罪」、「起訴書犯罪事實欄一之㈢部分我認罪，起訴書所載的犯罪時間、地點均正確」等語，但依該次訊問筆錄所載，上訴人在當日應訊之前，尚未收到起訴書，而係法官當庭將起訴書交予上訴人簽收，故上訴人在回答上述問題前，實無充分時間仔細閱讀該起訴書所載內容，法官又係以「告以要旨」之方式訊問，則上訴人在為前揭陳述時，是否已完全明瞭檢察官係以其「於一○三年五月下旬某日」販入前開毒品之事實而提起公訴，亦非無疑。況上訴人於第一審行準備程序時，係供稱警方於一○三年五月二十八日查扣之甲基安非他命二包，係其最後一次販賣毒品所剩之物，再對照本件檢察官起訴上訴人最後一次販賣甲基安非他命之時間，為一○三年五月十七日，顯見扣案甲基安非他命二大包及MDMA一顆之購入時間應在此日之前，而非同年月下旬某日。上訴人嗣於一○三年十二月五日第一審中復陳稱扣案之甲基安非他命，部分係其於同年五月初所購入，隨後於原審時更明確供陳前開毒品購入之時間為一○三年五月初。另依起訴書所載，上訴人販賣甲基安非他命之時間為自一○三年三月十五日起至同年五月十七日止，是上訴人在該段期間當有該項毒品之需求，故上訴人辯
稱前開扣案之毒品，係其於一○三年五月上旬所販入，而在販賣予林○霓等人後所剩乙節，應屬實在。則上訴人持有前開查扣之毒品行為，不應再論以販賣第二級毒品未遂罪，原判決卻為相反之認定，顯有適用法則不當之違誤。㈡、原判決既認定上訴人轉讓予劉○君之甲基安非他命僅重約○．五公克，是上訴人此部分所為，即有毒品危害防制條例第八條第二項與藥事法第八十三條第一項等法規競合之情形，則依「重法優於輕法」之法理，上訴人應優先適用藥事法第八十三條第一項規定處斷，惟藥事法並無類似毒品危害防制條例第十七條減輕或免除其刑及同條例第十八條、第十九條沒收銷燬、追徵價額或財產抵償等規定，亦即存有法律適用上對同一違禁物品之不同行為，採用兩套截然不同規範之情形，欠缺合理之差別待遇，且造成法律適用上之混亂，違反平等及刑罰公平原則。本件上訴人於偵、審中既皆自白轉讓甲基安非他命予劉○君，原判決就上訴人此部分犯行，漏未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，亦難認為適法。㈢、原判決既然認定上訴人各次販賣第二級毒品之金額，僅新台幣（下同）一千元至五千五百元不等，犯罪所得有限，其惡性及對社會治安、國民身心健康所造成之危害，較之中、大盤毒販，顯有差異，上訴人犯後又已坦承犯行，深有悔意，原判決於量刑時未依刑法第五十七條各款規定加以審酌，並嫌理由不備。㈣、定執行刑之裁定，應注意行為人犯數罪所反映之人格特性，及考量刑法目的之相關刑事政策，妥為宣告。原判決既謂上訴人販賣第二級毒品各罪之交易金額不大，犯罪所得有限，情節尚非重大，所轉讓禁藥之對象劉○君，又係上訴人之同居女友，復因劉○君毒癮發作而向上訴人索討毒品解癮，上訴人不便拒絕，乃轉讓微量之甲基安非他命予劉○君，但已加以規勸不可吸毒，另上訴人對其非法持有槍、彈之犯行，已於偵、審中坦承不諱，並自首及報繳所持有之槍、彈，犯後態度甚佳，且上訴人係因一時失慮，致誤蹈刑章，嗣已深知反省，素行亦佳，自應課以較低之非難評價，原審猶定其應執行有期徒刑十年十月，實屬過重云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分之判決，仍依想像競合犯從一重改判論處上訴人犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定減輕其刑後，量處有期徒刑二年，併科罰金新台幣五萬元；另想像競合犯未經許可持有子彈罪）；暨維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品共二十一罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別量處如後述之有期徒刑）、販賣第二級毒品未遂罪刑（依毒品危害防制條
例第十七條第二項及刑法第二十五條第二項規定減輕、遞減其刑後，量處有期徒刑三年）及明知禁藥而轉讓罪刑部分之判決，駁回上訴人該等部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且按：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決係以上訴人於一○三年七月二十九日第一審中已自白稱：「起訴書犯罪事實欄一之㈢（即許凱聞基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於一○三年五月下旬某日，在台中市西屯區○○路與○○路交岔路口附近之全國電子商店旁，向某真實姓名、年籍均不詳，綽號『嘉多寶』之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命二大包……及……MDMA一顆……後，即將該毒品攜回其位於台中市○○區○○街○○○○○○號三樓之五住處藏放，伺機販賣牟利，而以此方式著手販賣甲基安非他命）部分我認罪，起訴書所記載的犯罪時間、地點均正確」，其後於原審接押訊問時亦自白稱：「（對原審〈第一審〉判決所認定之犯罪事實〈其中有關此部分犯罪事實之認定與前開起訴書犯罪事實欄一之㈢所載相同〉有何意見〈朗讀並告以要旨〉？）沒有意見。我認罪」，嗣於原審行準備程序時又自白稱：「（對於起訴書之犯罪事實是否認罪〈提示並告以要旨〉？）認罪」、「（對於第一審判決書所認定之犯罪事實有何意見〈提示並告以要旨〉？）承認」，另上訴人之選任辯護人於第一審中復具狀陳稱：「起訴書犯罪事實欄一之㈢販賣第二級毒品未遂部分，被告（上訴人）許凱聞認罪」各等語，再佐以甲基安非他命極易潮解，衡情販毒者應不可能於販入後長期持有，使品質受損，致無法以較高之價錢順利賣出等情，據謂上訴人嗣改稱前開甲基安非他命二大包及MDMA一顆，係其於一○三年五月初買進後，經過多次販賣所剩，並非其另於同年五月下旬某日所購，是其此部分應係前犯販賣既遂罪之接續行為，不能再單獨論以販賣第二級毒品未遂罪云云，顯與事實不符，不足採信。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。雖原判決就上訴人於第一審行準備程序時供稱警方於一○三年五月二十八日查扣之甲基安非他命二包，係其於同年月十七日最後一次販賣毒品後所剩之物云云，如何不足資為有利於上訴人之認定，疏未說明，因顯然於判決結果無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈡、藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第
一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為重法，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法處罰。又關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。上訴人雖於偵、審中均自白有如原判決事實欄一之㈡所示之轉讓重約○．五公克之禁藥甲基安非他命予劉○君犯行，然其此部分犯行既應依藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，則原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，亦無上訴意旨㈡所指之違法。㈢、關於刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原審已說明第一審判決依上揭規定，審酌上訴人無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用甲基安非他命歪風，因施用甲基安非他命而散盡家財、連累家人，或為購買甲基安非他命鋌而走險者，更不可勝計，本應予嚴懲，惟其販賣甲基安非他命所獲得之不法利益尚非鉅大，暨其於犯後已坦承此部分犯行，態度尚佳等一切情狀，就上訴人所犯如原判決附表壹編號1至21所示之販賣第二級毒品共二十一罪，於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑四年二月、四年二月、四年二月、三年八月、三年八月、三年八月、三年十月、三年七月、三年七月、三年七月、三年八月、三年七月、四年、四年、四年、三年八月、三年八月、三年七月、三年七月、三年七月、四年，應屬妥適，因予維持，並就前開二十一罪所處之有期徒刑，與第一審判決就上訴人所犯明知禁藥而轉讓、販賣第二級毒品未遂二罪，所分別判處而經原判決予以維持之有期徒刑七月、三年，及原判決就上訴人所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，經撤銷第一審判決，改判量處之有期徒刑二年，於依刑法第五十條、第五十一條第五款規定，關於有期徒刑部分，在所犯各刑中之最長期（四年二月）以上，各刑合併之刑期（八十五年）以下，定應執行刑為有期徒刑十年十月之理由。此乃事實審法院量定刑罰職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦未違反比例原則及平等原則，自難遽指違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執前詞，以片面主觀之說詞，就原判決採證認事、量刑職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實及量刑當否之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十三 日
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