最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一八二六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 洪傳勛
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一○四年一月十四日第二審判決（一○三年度侵上訴字
第八○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵
字第二九二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係成年人，於民國 一○一年十一、十二月間，擔任台南市００國民小學（下稱 本案國小）之自然科代課教師，在被害人即代號0000-00000 0 （真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ男）所屬班級教授自然科 課程。詎被告明知Ａ男係因教育關係受其監督、照護之人， 竟利用師生之權勢關係及授課接觸機會，於同年十二月十三 日中午某時許，乘自然科課程下課後Ａ男所屬班級之同學均 返回班級教室用餐之際，被告假打掃教室之名義，將Ａ男單 獨留在本案國小自然科教室，向Ａ男佯稱你坐姿不正，有脊 椎側彎問題云云，而基於猥褻犯意，伸手進入Ａ男之內、外 褲，徒手接續撫摸Ａ男之性器，Ａ男則因被告之教師身分， 未予抗拒。嗣因Ａ男之同班同學0000-000000Ｄ、0000-0000 00Ｆ（下稱Ｄ女、Ｆ女，真實姓名、年籍均詳卷，其二人以 下稱Ｄ女等二人）臨時返回自然科教室，欲拿取下課時不慎 遺留之水壺，被告為免東窗事發，始予罷手。因認被告涉犯 刑法第二百二十七條第二項之妨害性自主罪嫌。惟經審理結 果，以尚不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決， 改判諭知被告無罪。已詳述其調查、取捨證據之結果及認應 為無罪判決之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決 結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：（一）、原判決係以Ａ男對於犯罪日期記憶 不清而先後供述不一、Ａ男之前有上課射橡皮筋、講話及校 外竊盜等行為、Ａ男於事發當日穿著短褲繫有皮帶，若被告
確有猥褻犯行，則Ａ男勢將解開皮帶、短褲掉落等情，為諭 知被告無罪之主要依據。原判決僅以Ａ男有上課射橡皮筋、 講話及校外竊盜等行為，即否定其供述之真實性，並未就Ａ 男供述究竟有何違誤或矛盾而不足採信，於理由內詳予敘明 ，遽認不能證明被告犯罪，有判決不備理由之違法。（二） 、原判決有下列違法之情形： 1、Ａ男於報案時係甫自國小 畢業之學童，衡酌Ａ男之生理記憶能力、被告所涉犯行日期 接近及事發後對Ａ男之心理衝擊影響，苛責其對於具體日期 之陳述有所出入，認其全部供詞不可採信，棄而不用。原判 決僅因Ａ男之陳述有所出入，即不予採用，有違論理法則及 經驗法則。 2、縱Ａ男在事發前有上課惡作劇及校外竊盜等 行為，然欲彈劾Ａ男指訴之真實性，仍應回歸Ａ男之供述有 無明顯矛盾或有違事理之處。衡以國小之男童本不乏頑皮之 輩，上課說話、惡作劇亦非罕見嚴重之惡行，即便校外另涉 有竊盜犯嫌，亦僅是孩童一時心生貪念之錯誤，因一時貪念 著手竊盜，在司法實務中亦不乏以往素行良好之人違犯，更 遑論Ａ男該次竊盜並非被告舉報或懲罰，全與被告無涉。是 原判決得否僅因Ａ男屬於較為頑皮之孩童，或之前亦有因一 時思慮不慎而涉犯竊盜，即可全盤否認、推翻Ａ男於本件陳 述之憑信性。原判決載述Ａ男有上開行為，作為貶損Ａ男證 言證明力之依據，所舉證人之證詞除無關宏旨，細繹審判之 推論過程，亦違背論理法則、經驗法則外，更嚴重凸顯心證 形成之不當偏執，即過往犯錯之人，當有一日反成為犯罪被 害人時，所述之被害證言就有較不可信之事由，縱以往所犯 過錯並非習常說謊、誣賴。原判決之論斷，有違論理法則及 經驗法則。 3、檢視Ａ男之身型體格，其並非肥胖壯碩體格 ，與同齡男童相比，其體型堪屬偏瘦。縱Ａ男於案發時穿著 繫有皮帶之短褲（姑不論Ａ男是否「確係穿著繫皮帶之短褲 」），其體型既然偏瘦，依社會常情，體格偏瘦之人縱穿著 須繫皮帶之外褲，若外褲尺寸合身，在未繫皮帶之狀況下， 未解開褲頭將手自褲頭處深入褲內，顯屬輕易之事，縱使繫 上皮帶，若未刻意將皮帶拉至極緊而完全合身，一般情形下 亦不會使手完全無法自褲頭深入褲內。原審在完全未經確認 下，逕以跳脫社會常情之想像，驟斷Ａ男案發時所穿之短褲 既要繫皮帶，遽認被告一定要解開Ａ男皮帶，讓Ａ男短褲掉 落才能撫摸其性器云云，除未經實證外，亦與常情不符，有 濫用論理法則及經驗法則之違法等語。
四、惟按：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定 ，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並 不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而
執為第三審適法之上訴理由。又所謂經驗法則，係指吾人基 於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理 法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理 論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。 原判決說明：（一）、Ａ男指訴遭被告猥褻，其所述日期， 先後不一，可信性已非無疑。關於被告何以將Ａ男獨自留在 自然科教室一節，被告辯稱：伊係因看到Ａ男上課拿橡皮筋 要射同學，過去有上課講話、寫其他作業、吃東西等情形， 所以留下Ａ男，要利用下課時間勸導Ａ男等語。經查Ａ男於 第一審陳稱：被告將伊留在自然科教室當日，伊有拿橡皮筋 射女同學，及跟同學講話等情屬實；此與證人周０恆（係Ａ 男之同班同學，人別資料詳卷）於第一審所述相符；參以證 人王００、陳００（以上二人均係Ａ男之同學，人別資料均 詳卷）證述Ａ男上課不守秩序，會對同學惡作劇等情。被告 所辯，尚非無據。（二）、Ａ男雖指訴被告如何對其為猥褻 行為云云，惟依證人吳０言（時係本案國小之老師，人別資 料詳卷）之證述，其前往案發地點之自然科教室找被告時， 雖有見到Ａ男與被告同處於自然科教室，但其始終未見被告 有對Ａ男為任何身體接觸行為，且其目擊時，Ａ男衣服並無 不整之情形。證人Ｄ女等二人亦證稱：未見到被告有對Ａ男 為猥褻行為等情。尚難遽予採信Ａ男有瑕疵之指訴。（三） 、本件僅有單一且有瑕疵之Ａ男指訴，並無其他補強證據， 足以擔保其指訴之真實性，自難僅憑Ａ男之指訴，即認被告 有對Ａ男為猥褻之行為。公訴人所舉用以證明被告犯罪事實 之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，其間仍有合理之懷疑存在，尚無法產生被 告有罪之確信，不能證明被告有被訴犯行等情甚詳。所為論 斷與經驗法則、論理法則無違，亦無上訴意旨所指判決不備 理由等違法情形。至上訴意旨爭執原判決以Ａ男於校外曾有 竊盜行為，彈劾Ａ男之證言憑信性部分，然縱除去該部分之 記載，於判決本旨不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條 規定，仍不得據為上訴第三審之理由。檢察官上訴意旨或係 以自己之說詞或持不同之評價，就原審取捨證據與判斷證據 證明力之職權行使，而為指摘，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，俱不相適合。其上訴違背法律上之程式 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十三 日
G