最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一七七六號
上 訴 人 李進益
選任辯護人 傅爾洵律師
上列上訴人因違反森林法等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院
中華民國一０三年十一月二十六日第二審判決（一０三年度上訴
字第一一八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一００年度
偵字第二四七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人李進益有其事實欄所載違反修正前森 林法第五十二條第一項第六款、貪污治罪條例第十一條第四 項、第一項犯行明確，因而維持第一審論處上訴人為搬運贓 物，使用車輛，竊取森林主產物，處有期徒刑一年二月，併 科罰金新台幣一百零八萬四千五百元，罰金如易服勞役，以 罰金總額與一年之日數比例折算。又不具公務員之身分，對 於公務員關於違背職務之行為，行求賄賂，處有期徒刑一年 六月，褫奪公權二年，及定其應執行之刑之判決，駁回其與 檢察官在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先 前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始 得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明 文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判外為陳 述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳 述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間 不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務 、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體 之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性 獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳 述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替， 確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得僅以警詢 距案發時間較近，或證人事後有承受外界干擾而其證言有遭 污染之虞，即謂其警詢之陳述有證據能力。否則警詢中之陳 述恆較審判中之證言接近案發時間，記憶應更鮮明，依詢問 時序亦較少受到外界干擾情形，無異直接容許證人在警詢中 之陳述均得作為證據之不當結果。本件上訴人於原審已否認 證人彭福壽於警詢陳述之證據能力（原審卷第一六頁），原 判決就證據能力部分，仍以證人彭福壽「在警詢時距案發時
間較近，記憶較為鮮明，且所受外力之干預較少」，即認係 「具有較可信之特別情況」，並採為上訴人不利認定之證據 ，揆諸上開說明，自非適法。
㈡、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 三百七十八條定有明文。又有關罰金易服勞役，刑法第四十 二條第三項、第五項前段分別規定：「易服勞役以新台幣一 千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。 」「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日 數比例折算。」是諭知「以罰金總額與一年之日數比例折算 」，自以「罰金總額折算逾一年之日數者」為其前提，應不 待言。原判決就併科上訴人罰金新台幣（下同）一百零八萬 四千五百元部分，維持第一審就易服勞役部分，諭知以罰金 總額與一年之日數比例折算之判決。然上訴人經第一審諭知 之罰金一百零八萬四千五百元，經以最高之三千元折算一日 ，總日數為三百六十一點五日，未達一年之數，尚無從適用 上開刑法第四十二條第五項前段之規定，以罰金總額與一年 之日數比例折算。原判決此部分維持第一審為上開諭知之判 決，亦有適用法則不當之違背法令。
㈢、犯貪污治罪條例第十一條第一項、第二項之罪，情節輕微， 而行求、期約或交付之財物，在五萬元以下者，減輕其刑， 貪污治罪條例第十二條第二項定有明文。民國一００年六月 二十九日修正之貪污治罪條例第十二條第二項仍規定犯前條 第一項至第四項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之 財物或不正利益在五萬元以下者，亦同（按指減輕其刑）。 原判決事實欄認定上訴人向警員李志豪、張淵瑜對於違背職 務之行為行求賄賂，惟均遭李志豪、張淵瑜嚴詞拒絕。理由 則說明上訴人所為，係犯貪污治罪條例第十一條第四項、第 一項之罪。然上訴人行求賄賂之數額究竟若干？是否為五萬 元以下？此涉上訴人有無同條例第十二條第二項減輕其刑之 適用。本件雖因警員李志豪、張淵瑜拒絕，上訴人未進一步 行求具體金額，致事實不明。但上訴人行求之金額苟在五萬 元以下，且情節輕微者，應得適用上開減輕其刑之規定，必 其行求金額已逾五萬元，且非情節輕微，始不得適用。因此 部分罪證仍屬有疑，究上訴人有無貪污治罪條例第十二條第 二項減輕其刑之適用？依據為何？原判決未予論斷、敘明即 逕為判決，自欠允洽。
㈣、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理 由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。故有罪判決書 對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其理由，否 則即難謂無判決不備理由之違法。證人彭顯盛於一０二年十
一月五日第一審審理時雖證稱：「……以照片上的地點，因 為地點是平地，所以伊可以排除這堆木頭在此環境下，是不 會變成查獲時的狀態，因為依伊的經驗，在平地露天的情況 下堆放木頭，該木頭會變成黑褐色……」等語，原判決以「 台東林管處101年7月25日東政字第0000000000號函文說明如 下：『㈢……被告辯稱97年購買該批牛樟殘材，即放置於露 天無遮蔽之後院，若因木材堆置無法全面受日照曝曬，致其 底部木材有潮濕生苔之情形，亦不無可能性。』然與證人彭 顯盛於102年11月5日原（即第一審）審理時證稱內容有違； ……經台東林管處再次函覆說明：『……彭顯盛……對於研 判於卡車上查獲之木頭顏色接近生立木顏色，判斷應屬正確 ；另木頭上青苔之生長狀況也因放置地點不同，生長情形亦 不同，本處依據卡車上牛樟木相片判斷本批木頭應屬森林地 內（林班或原住民保留地內之森林），以不同時間陸續鋸切 枯倒木竊取後，置於平地並利用防雨帆布遮蓋一段時間，再 同時搬上卡車運出。』……顯見台東林管處101年7月25日東 政字第0000000000號函文（下稱898 號函）所表示之意見並 非具有木材專業意見之人所撰寫……。」（原判決第一六、 一七頁）據為不採上訴人關於查獲之牛樟木係於九十七年購 買後堆放在住家中之辯解及898 號函之理由。然彭顯盛於第 一審併證稱：如木頭是放在上訴人池上的住家，且木頭蓋有 帆布，那情況就有可能不一樣了。如果木頭是在非露天狀態 ，且蓋有東西時，我不知道其內溫濕度如何，到底是否有利 青苔的生長與否，我並非植物專家，沒有辦法回答此問題等 語（第一審卷第二三０頁），似未排除查獲之牛樟木如堆放 上訴人住家，且蓋有帆布時，亦有呈現查獲時色澤、外觀之 可能。彭顯盛此有利上訴人之陳述，究如何不可採信？查獲 之牛樟木有無可能堆放上訴人之住家？原判決均未敘明其不 採之理由，即遽為上訴人不利之判決，亦有判決不備理由之 違法。
㈤、科刑判決須敍述理由，所謂理由，即說明判決主文、事實所 由構成之根據，如未為記載，或記載前後牴觸，即屬判決理 由不備或矛盾之違法。原判決事實認定上訴人「係進入台東 縣海端鄉相鄰山區錦屏林道、龍泉林道內……，接續竊取國 有之森林主產物牛樟木49塊……」，理由則說明「森林指林 地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林 、公有林及私有林，森林法第 3條定有明文。次按森林主產 物，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，國 有林林產物處分規則第 3條規定甚明。」「……『林道』之 由來則係林業經營管理機關為林業經營需要而開闢之道路，
其目的為提供森林育樂、造林、林地管理、保林、防火及救 災等工作之使用，則林道當係存在於森林之內或外圍；查被 告李進益前往上開台東林管處所管轄非屬保安林之上開山區 內竊取牛樟木49塊，既然係林道更深入之山區，則當係森林 之一部無誤，是被告所竊取牛樟木所在之處係屬森林甚明。 」（原判決第二四頁）然原判決認定上訴人竊取森林主產物 之地點，或為「錦屏林道、龍泉林道內」，或為「係林道更 深入之山區」，二者尚非完全一致，究「錦屏林道、龍泉林 道」或「林道更深入之山區」，是否均屬森林？倘「林道」 存在於森林之「外圍」，是否仍屬森林範圍？本件情形如何 ？此部分原判決未詳予敘明其認定之依據即遽為論斷，亦有 瑕疵。
㈥、上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由。因上述違背法令 影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷 發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十三 日
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